周 权

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

随着互联网技术的发展，出现了很多市场失范行为，比如组织刷单炒信、滥用“黄牛”软件等，给侦查和审判带来诸多困难。非法经营罪脱胎自投机倒把罪（1997年刑法），作为“口袋罪”饱受诟病。随着信息化的发展，新型犯罪层出不穷，传统的非法经营罪更是面临着适用上的困境，本文以刷单炒信为例，对信息化背景下的非法经营罪作如下分析：

一、组织刷单炒信的查处难点和理论争点

（一）案件的查处难点

首先，案源发现难，由于网上刷单行为隐蔽，除非网购平台提供准确的线索，否则侦查人员很难准确匹配到刷单网站幕后的运营商，就算是找到了运营公司，拿到了违法证据，也很难找到真正的经营地址；其次，证据收集难，在此类案件中，物流公司和刷单手的违法证据很难取得，真实的交易记录和刷单记录往往杂糅在一起，真假难辨，而且一个商家往往注册多个刷单账号，想要查明每一笔交易的来源和去向也非易事；最后，管辖限制，此类案件在全国范围内已成蔓延之势，但是每个地区只处理本地区的商家，其他的只能作为案件线索进行移送[1]。

（二）学界的理论争点

针对互联网时代层出不穷的新型犯罪，如何去规制的问题，有学者认为，应当恪守罪刑法定原则，严格限缩非法经营罪的适用范围，非法经营罪是典型的空白罪状和“口袋罪”，在司法实践中应当恪守罪刑法定原则的界限，限制堵截条款的滥用，并且组织刷单炒信行为属于不正当的竞争行为，应受行政处罚，不宜用刑法进行规制，这也是刑法谦抑性的要求[2]。

也有学者认为，在当今信息化高速发展的时代，互联网的普及程度前所未有，人们生活的方方面面都离不开互联网，互联网的现状是繁荣与乱象并存，新型犯罪多如牛毛，而立法进程是缓慢的，无法及时对层出不穷的新型犯罪进行规制，然而规定堵截条款是防止挂一漏万，对类似的行为进行概括性规定，能够及时制止新型犯罪的恣意蔓延，因此对非法经营罪进行适度的扩张，既是实践的要求，也是刑法的责任[3]。

本文赞同后者，在传统经济领域应当恪守罪刑法定原则，对非法经营罪的堵截条款进行限缩，防止兜底罪名的恣意蔓延，而在信息化经济领域，面对激增的网络经济犯罪，应当对非法经营罪进行适度扩张。

二、组织刷单炒信行为的刑法规制

组织刷单炒信行为不仅仅是不正当竞争行为，也构成非法经营罪，理应由刑法进行规制，通过以下三个方面进行阐明：

（一）前置条件：违反国家规定

非法经营罪是典型的空白罪状，其前置性条件是“违反国家规定”，所谓“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令[4]。只有违反了“国家规定”的违法行为才可能被认定为非法经营罪。对于组织刷单炒信行为，根据全国人大常委会制定的《反不正当竞争法》和《关于维护互联网安全的决定》，可以认定该行为违反了全国人大常委会制定的法律和决定，即违反了“国家规定”。

首先，根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定，商家不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他商家进行引人误解的商业宣传或者虚假宣传。刷单炒信行为即是通过虚假交易的方式提高交易量和好评率，营造一种虚假繁荣的表象来误导消费者，违反了“国家规定”。

其次，根据《决定》（简称）第3条规定，对于利用互联网出售假冒伪劣产品或者对商品、服务进行虚假宣传的，依刑法追究刑事责任。刷单炒信行为通过虚假交易的方式提高交易量和好评率，来误导消费者，其本质上属于虚假宣传，违反了“国家规定”。

（二）实质要件：严重扰乱市场秩序

构成非法经营罪还必须要满足“扰乱市场秩序，情节严重”，这是构成非法经营罪的实质要件。组织刷单炒信行为的背后是一个完整的商业链，与个人刷单行为相比，组织刷单的社会危害性更大，应当严厉打击、重点管理，虽然判断是否构成非法经营罪应当着眼于是否符合该罪的构成要件，而不是社会危害性的大小，但是严重的社会危害性会对刑法解释具有价值上的指引作用。危害性越大的行为越应当被解释进刑法，非法经营罪作为口袋罪，在当今学术界和司法实践中饱受诟病，对其进行扩张解释适用需要很大的勇气。

首先，危害大。随着互联网经济的高速发展，电商群体逐渐壮大，商务部公布的数据表明，2015年实体商户的网络零售额仅占社会消费品零售总额的10.77%，互联网经济已经成为引领经济发展的重要引擎，但是刷单行为在网购平台呈蔓延之势，对网购平台的排名机制和店铺管理造成严重损害，严重影响了买卖双方的正常交易[5]。一方面，商家通过刷单提升商铺信誉，对消费者进行误导，挤占了诚实守信的商家的生存空间，另一方面，虚假的评价干扰了消费者的判断，无法买到满意的商品，致使消费者的利益遭受损失。网络购物也不同于传统的面对面交易，只能通过网上发布的文字图片和用户评价来进行判断。于是，网购平台就通过网络信用体系营造一个诚信可靠的网络环境。刷单炒信行为会侵蚀诚信体系，进而对网购环境造成极其恶劣的影响。长此以往，会蛀蚀整个网络购物平台，导致全网造假的局面。

其次，处罚轻。组织刷单炒信利润高昂，很多商家趋之若鹜，刷单者铤而走险。有刷单者在网上称“一天能刷出一台法拉利”。与高额的利润相比，刷单的违法成本很低，仅靠行政处罚和民事赔偿无异于杯水车薪。虽然，2018年《反不正当竞争法》将处罚金额调至200万元，但是行政处罚的取证成本较高，追责效率低下。仅靠罚款来限制刷单炒信行为，面对高额的利润，只是增加了炒信成本而已，刑法的介入就显得十分必要。

（三）兜底条款

既然刷单炒信行为具备“违反国家规定”的前置性条件，也符合“严重扰乱市场秩序”的实质要件，那么该行为具体属于非法经营罪的哪一种行为呢？应当认定为违反了“其他严重扰乱市场秩序的行为”。

根据最高人民法院颁布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》的规定，行为是否认定为“其他严重扰乱市场秩序的行为”，除司法解释明确规定，应作为法律适用问题，逐级上报至最高人民法院请示。也即，如果司法解释明确规定了，那么法官就可以依据司法解释判案。因此，根据司法解释《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，对于违反国家规定，以营利为目的，故意通过互联网帮助发布虚假信息，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的......以非法经营罪定罪处罚[6]。

刷单炒信行为违反了“国家规定”这一前置性条件，营利目的也是显而易见的，司法解释有两处未作明确规定，即“虚假信息”和“扰乱市场秩序”。一方面，商家通过刷单获得的交易量，会通过退还商品来冲抵，如此获得的交易量和好评从本质上讲是没有交易基础的，这种误导消费者的信息属于“虚假信息”无疑。另一方面，市场秩序具有公共性，如今电商林立，网购消费者趋之若鹜，仅某宝平台就有5亿的注册用户，已经超过了许多国家的人口总量，“扰乱市场秩序”也没有问题。

三、互联网背景下非法经营罪的适度扩张

组织刷单炒信行为构成非法经营罪，理应接受刑法的规制。在当今互联网经济高速发展的时代，新型犯罪多如牛毛，危害极大，组织刷单炒信行为只是冰山一角，若不及时规制遗患无穷。但是非法经营罪作为一个口袋罪脱胎于投机倒把罪，多年来饱受诟病，很多学者呼吁要限缩口袋罪的适用。本文认为应当对口袋罪的适用问题进行区别对待，在不同的经济领域，非法经营罪的适用范围应当不同。

（一）在传统市场经济领域，应当限缩非法经营罪的适用

首先，恪守罪刑法定原则。在传统的市场经济领域中，比如违法建房并出售等行为，应遵循“法无禁止即自由”的原则，避免政府过度干预市场，释放市场经济的活力。

其次，遵循刑法谦抑性原则。如果行为只违反了规定，但是并未侵犯法益，达不到科处刑罚的地步，就不能认定为构成犯罪。对于不足以科处刑罚的违法行为，虽然不能用刑法进行规制，但是可以用行政法规等进行处罚，这是刑法谦抑性原则的体现，也和法的精神相契合。对于非法经营罪的堵截条款，既要坚持刑法条文的稳定性和明确性，又要秉持刑法的谦抑性原则。这样才能兼顾惩罚犯罪和保护法益的双重目的[7]。

最后，刷单组织是互联网经济发展畸形的产物，究其根源，法律规制的漏洞是刷单行为产业化的原因之一，因此应当及时清理过时的行政法规，并加快立法进程，进一步明确兜底条款的范围，尽量缩短法律条文和违法犯罪行为之间的距离。

（二）在互联网经济领域，可以对非法经营罪进行适度扩张

首先，在互联网经济高速发展的今天，出现各种新型的互联网经济犯罪，立法也有一定的滞后性，无法及时规制违法犯罪的行为。民事赔偿无力救济，行政处罚如杯水车薪，如果不留一点兜底条款的余地，则无法从容应对各种层出不穷的新型经济犯罪，频繁地立新法也不利于刑法的稳定性。对所有的新型经济犯罪不能简单地“一刀切”，应当着眼于社会实践，恰当地适用法律。作为法律人，不能只拘泥于完美理论的幻想，而无视社会实践的现实。

其次，刑法解释是有弹性的。对于各种新型经济犯罪，比如：刷单炒信行为、黄牛软件等，想要出罪并非难事，因为立法者在创制非法经营罪时，根本没有考虑过互联网经济犯罪的问题，换言之，这些新型经济犯罪不在传统罪名的立法射程中。在此意义上，有必要对传统的非法经营罪进行适度的扩张解释，使大量新型经济犯罪能够纳入到刑法的规制下。

最后，法律是价值判断，而不是文字游戏[8]。我们无法做到完全恪守立法者原意，立法者也无法预见到若干年后的情况，我们能做的是在新的时代背景下对刑法条文做出恰当的解释。在传统经济领域，存在出售假货的情形，而在网络经济领域，造假行为戴上了新的面具，比如刷单行为就属于数据造假，总的来说还是“新瓶装旧酒”，在本质上还是相同的。理论界关于新型经济犯罪如何去规制的分歧，与其说是实质解释和形式解释的交锋，不如说是互联网经济时代的刑法观与传统经济时代刑法观的碰撞。

四、结语

随着互联网经济的发展，新型犯罪层出不穷，市场失范行为大有蔓延之势。组织刷单行为既符合非法经营罪的前置性条件，即“违反国家规定”，又满足实质性要件“严重扰乱市场秩序”，并且属于非法经营罪中兜底条款规定的情形，组织刷单炒信行为构成非法经营罪准确无误。非法经营罪长期以来备受争议，被称为“口袋罪”，许多学者呼吁严格限缩非法经营罪的适用，甚至废止该罪。但是在互联网背景下，新型经济犯罪多如牛毛，社会危害性极大，组织刷单炒信行为仅仅是冰山一角，民事赔偿无法救济，行政处罚无异于杯水车薪，刑法确有必要对此类犯罪进行规制。对于待市场失范行为，应当区别对待，在传统市场经济领域，要限缩非法经营罪的适用，秉持罪刑法定主义，恪守谦抑性原则，同时兼顾保护法益与惩罚犯罪的双重目的。而在互联网经济领域，可以对非法经营罪进行适度扩张，与传统经济犯罪相比，新型经济犯罪还是“换汤不换药”[9]。法律是价值判断，不是文字游戏，法律人不能拘泥于完美理论的幻想，而无视社会的现实情况。