岭南师范学院

一、隔时犯的溯及力原则

刑法溯及力的实现方法就是选择适用何种溯及力原则。在溯及力的选择适用问题上，我国刑法采用从旧兼从轻的原则。此原则既与刑法中的罪刑法定原则是相一致的，也体现了刑法的公正性和谦抑性。

按照马克思辩证主义的观点，任何事物都有两面性。对于从旧兼从轻原则，在充分肯定其积极作用的同时，也要清晰地认识到其存在的问题。对此，笔者主要从两个方面予以分析。

(一)从旧兼从轻原则会遗漏部分犯罪

从旧兼从轻原则中主要是“从旧”，即适用行为时的旧法。旧法是曾经颁布的成文法，然而成文法本身存在一些难以克服的矛盾，难免会遗漏一部分应然犯罪，从而导致刑法规制功能受到某种程度的削弱。一方面，立法的完备性要求与立法者认识能力的局限性之间存在矛盾。立法者无法预见和囊括一切现象，刑法的不周延性、模糊性甚至明显的漏洞都是难以避免的。另一方面，刑法稳定性与发展性之间的矛盾。

(二)从旧兼从轻原则会损害部分社会利益

在利益保护选择中，从旧兼从轻的溯及力原则中的“从轻”明显向被告人利益倾斜。适用从旧兼从轻的溯及力原则，可能导致一些具有相当社会危害性的行为得不到惩罚，社会正义得不到伸张，被害人的权利也得不到维护。

二、各种类型隔时犯溯及力原则的选择适用

(一)直接故意隔时犯溯及力原则的选择适用

为了便于研究，直接故意隔时犯按照犯罪行为与犯罪结果之间时间间隔的长短，可分为一般直接故意隔时犯和特殊直接故意隔时犯。时间间隔较长的是一般直接故意隔时犯，时间间隔较短的是特殊直接故意隔时犯。

在一般直接故意隔时犯中，选择适用溯及力原则时应考虑危害行为与危害结果在犯罪构成要件中所起作用的大小。在一般直接故意隔时犯中，行为人的认识因素和意志因素相结合，行为和结果之间存在紧密的因果关系。危害行为是犯罪构成要件的核心要件，危害结果是危害行为的产物。犯罪行为是构成犯罪最重要也是最基本的要件，同时也是行为人的主观恶性最直接、最充分的表露。在一般直接故意隔时犯中，一旦犯罪行为实施完毕，犯罪行为就应当认为已经发生。由于危害行为在直接故意隔时犯的犯罪构成要件中起主导作用，故其犯罪时间的确定应当采用行为主义。因此，在解决一般直接故意隔时犯的溯及力问题时，采用从旧兼从轻原则较为合理。

在特殊直接故意隔时犯中，选择适用溯及力原则时应考虑隔时犯时间间隔的长短。其时间间隔的长短会对隔时犯的溯及力产生显著影响。

(二)间接故意隔时犯溯及力原则的选择适用

间接故意隔时犯根据危害结果的社会危害性大小和隔时犯时间间隔的长短，分为一般间接故意隔时犯和特殊间接故意隔时犯。危害结果的社会危害性较小和隔时犯时间间隔较短的为一般间接故意隔，危害结果的社会危害性较大和隔时犯时间间隔过长的为特殊间接故意隔时犯。

在一般间接故意隔时犯中，选择适用溯及力原则时应考虑在犯罪构成要件中，危害行为所起的作用大还是危害结果所起的作用大。间接故意隔时犯在心理构造上有两个显著特征，即认识因素和意志因素。从认识因素来看，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果；从意志因素来看，行为人在实施危害行为时放任了其危害结果的发生。这种心理状态表明在间接故意的隔时犯中，危害结果是在行为人对危害行为有所认知并放任的情况下发生的，危害行为对危害结果起着潜在的决定性作用。因此，笔者认为，一般间接故意隔时犯犯罪时间的确定，应当采用行为主义，进而在溯及力问题上应当采用从旧兼从轻原则选择适用新旧刑法。

综上，解决间接故意隔时犯的溯及力问题时，应当以从旧兼从轻原则为主导，以从新原则作为补充来定罪量刑。

(三)对过失隔时犯溯及力原则的选择适用

过失隔时犯是主客观认识不一致，主观愿望与客观效果相分离的犯罪。在过失隔时犯中，选择适用溯及力原则时应当考虑危害结果的社会危害性大小和隔时犯时间间隔的长短。对于危害结果的社会危害性小和时间间隔较短的过失隔时犯，采用行为主义确定犯罪时间，不会出现新旧刑法选择错位、追诉时效消灭和社会利益受到损害的问题。因而对于此类过失隔时犯，应当采用行为主义来确定犯罪时间，进而采用从旧兼从轻原则选择适用新旧刑法。

(四)跨责任年龄隔时犯溯及力原则的选择适用

行为人实施犯罪行为时已满14周岁不满16周岁，犯罪结果发生时已满16周岁，期间又正值新旧刑法的变更。在此情况下，其溯及力原则的选择适用应当从两个方面予以分析。

(五)跨精神障碍责任能力隔时犯溯及力原则的选择适用

在跨精神障碍责任能力的隔时犯中，行为人实施犯罪行为时具备刑事责任能力，结果发生时行为人因精神病等已丧失刑事责任能力，期间又正值新旧刑法的变更。在此情况下，结果发生时行为人因精神病等已丧失刑事责任能力，很显然，此时的犯罪结果不能作为确定犯罪时间的标准。限制责任能力是减轻刑事责任的依据之一，跨精神障碍责任能力的隔时犯溯及力问题，应坚持从轻原则。这体现了从轻精神。

综上，跨精神障碍责任能力的隔时犯，应当采用行为主义来确定其犯罪时间，进而采用从旧兼从轻原则来选择适用新旧刑法。