高思敏

（吉林财经大学 法学院，吉林 长春 130022）

改革开放以来，我国社会主义市场经济体制日益完善，在这一背景下，PPP模式从一个舶来品发展成为一种政府大力推广的新型融资模式。PPP融资模式较传统的融资模式更有利于提高政府行使公共职能的效率和避免不公平现象的发生。但是，PPP融资监管仍存在很多法律漏洞，规范PPP项目融资模式势在必行，以保证PPP项目融资良性运转，达到预期的效果。

一、PPP项目融资概述

（一）PPP项目融资的内涵

PPP项目融资即政府通过引入社会资本的形式为社会提供公共产品和服务，是一种新的项目融资方式，它较传统的如BOT、BOO、PFI等项目融资方式更具完整性。［1］无论是前期的科研、立项，还是后期的施工、建设等，政府和企业都是合作共参，要求两者之间是利益共享、风险共担的合作模式。在PPP项目融资的过程中，政府与社会资本通常会签订一个特许经营协议，并依照此协议成立一个特殊目的公司（SPV），两者皆是以股东的身份来行使权力、履行义务，这种模式打破了传统融资模式中政府所具有的较强的控制力，降低了政府的融资负担，大大增加了社会资本参与的积极性，使得两者处于更加平等的地位，为后期的风险分担奠定了基础。

（二）PPP项目融资的主体及法律关系

PPP融资模式下的法律主体主要为政府、社会资本所有者、特殊目的公司、借贷机构以及其他利益相关者。按照法律主体在法律关系中地位的不同，可以分为横向法律关系和纵向法律关系。从横向法律关系来看，政府与社会资本所有者签订特许经营协议作为合同的双方当事人，在法律地位上处于平等的地位，属于民事法律关系，受民法调整；特殊目的公司负责PPP项目具体的建设运营，它与股东之间的关系主要靠股东协议和公司章程进行约定，主要受公司法所调整；特殊目的公司与借贷机构之间，主要通过签订贷款协议来规定两者之间的权利义务，并且政府、社会资本持有者、特殊目的公司往往要提供相应的担保，这种债权债务关系和担保的法律关系主要由债权法和担保法调整；其他利益相关主体，如承包商与项目公司需要通过签订工程承包合同来确定二者之间的法律关系，主要受合同法调整。从纵向法律关系来看，PPP项目主要是为公共利益服务，需要政府给予一定的干预，因而，政府作为合同的一方当事人，还要对PPP项目融资的全过程进行监督，在这个维度上，政府与其他法律关系主体又不完全是平等的，是监督者与被监督者的关系，受行政法调整。

二、我国PPP项目融资的现状及现存法律问题

（一）我国PPP项目融资在“一带一路”下的扩张

2013年，国家主席习近平提出了“新丝绸之路经济带”和“海上丝绸之路”，即“一带一路”，此项提议得到了全世界的广泛关注。2014年第二十一届亚太经济合作组织（APEC）财长会上，在对基础设施投融资合作的阐述中，PPP模式被称为是弥补基础设施建设的资金需求和APEC各经济体有限的政府资金规模之间巨大缺口的重要方式。会议通过的《APEC地区基础设施PPP实施路线图》以及《APEC经济体基础设施PPP项目案例汇编》都将为我们在“一带一路”中PPP项目的设计和实施提供方向性指导。PPP融资模式无疑会对解决“一带一路”的重大工程项目融资问题提供强有力的支撑，并为社会资本参与建设提供更多的渠道。“一带一路”项目的实现周期长，必然在项目融资方面难度较大，其涉及范围比较广，路线比较多，辐射亚非欧，债权融资是推进“一带一路”PPP项目的关键点，在这样一个高投资、高风险的战略布局中，对法治保障提出了更高的要求。最高人民法院于2015年7月7日正式公布了《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，并正式成立了“一带一路”司法研究中心，建立该中心的目的就是保障PPP项目融资在“一带一路”项目建设中能够顺利实施。［2］

（二）我国PPP项目融资存在的法律问题

1.PPP项目融资立法空白及配套法律缺失

随着民间社会资本的蓬勃发展，为提高社会资本参与基础设施建设的积极性，我国颁布了一些部委规章和规范性条例，较为笼统。在2014年，财政部颁发了《政府与社会资本合作指南模式操作指南（试行）》，提到项目融资是政府与社会资本合作的一个重要方向。然而，现阶段我国并没有关于PPP项目融资的专门立法，对PPP项目融资的法律法规多分散在PPP项目法律关系主体所涉及的一些法律之中，如《合同法》《公司法》《招投标法》等基本法律法规，还有一些政府为实施PPP项目所制定的规章条例。现阶段，我国在PPP项目融资过程中涉及法律问题的时候，大多是参照银监会出台的《银团贷款业务指引》与《项目融资业务指引》，这些指引已经不能完全适应PPP模式的飞速发展。在这些相关的法律法规中，法律位阶较低，不具有普遍适用性，不能为PPP项目的顺利实施提供确定的指引，加之地方政府从自身利益出发，其制定的规章条例容易产生法律冲突，不利于PPP项目的顺利实施。［3］

2.PPP项目投融资方式缺乏创新

商业银行贷款目前是PPP项目投融资的主要方式。商业贷款具有利率低、稳定性强的特点，但随着PPP项目数量的不断扩大，这种单一、间接的融资模式不足以吸引社会资本参与到PPP项目的建设中来。财政部在其颁发的《政府与社会资本合作指南模式操作指南（试行）》，中指出：“PPP项目的融资安排是PPP项目实施的关键环节，鼓励融资方式多元化、引导融资方式创新、落实融资保障措施，对于增强投资者信心、维护投资者权益以及保障PPP项目的成功实施至关重要。”因此，创新PPP融资模式，拓宽资金来源的渠道，是发展PPP项目的必要保障。［4］

3.风险分担机制不健全

在PPP项目融资的过程中，融资风险是在所难免的，分析风险、降低风险发生的概率，积极采取措施来避免风险或者将风险控制在最小的范围内，是PPP项目融资过程中亟待解决的问题。PPP项目融资风险分担在我国并没有明确的规定，只有在《政府与社会资本合作指南模式操作指南（运行）》①参见《政府与社会资本合作指南模式操作指南（试行））》.中有所提及，其中规定政府承担的风险主要是项目审批风险，土地获取风险，政治不可抗力等等。项目公司承担的风险主要是如期完成项目融资的风险，项目设计、建设和运营维护相关风险，项目审批风险，获得项目相关保险；但是，项目公司在投资运营的过程中所遇到的风险应该如何分担并没有具体的规定，尤其是对我们在这样一个PPP项目融资还处于一个新兴融资模式的国家，更是无先例可循。我国现阶段PPP项目还不成熟，政府希望通过PPP项目融资缓解财政压力，而社会资本对长期合作的收益却缺乏信心，因此，健全风险分担机制在PPP项目融资过程中发挥着举足轻重的作用。合理地规避风险，明确产生风险后的责任者，是PPP项目融资的关键环节，决定着项目能否成功。对PPP项目融资来说，政府能否引进社会资本，社会资本的引入和退出机制，双方各自所应承担的责任，这些问题都对融资风险分担有很大程度的影响。完善PPP项目融资过程风险分担机制，提高社会资本参与合作的积极性是当前亟需解决的问题之一。

4.监管机制缺失

在政府与社会资本合作的过程中，政府扮演双重角色，既是投资者，也是监管者，这样的角色对公众来说很难有说服力。如今，我国对PPP项目融资还没有具体的监管规定。PPP项目融资与其他融资模式不同的是，PPP项目融资可以引进社会资本的操作技巧和治理模式，这是其他融资方式所不可比拟的，因此，其监管手段也应有所不同。在PPP项目融资过程中，对资金流动的金融监管在我国还是立法空白。PPP项目融资在项目公司成立阶段主要是通过股权融资手段进驻资本，在项目融资过程中，主要是通过商业贷款等方式吸收社会资本。［5］每个阶段不同，PPP项目的社会资本参与者也不同，因此，如何加强对PPP项目融资的每个阶段进行监管，是我们需要考虑的问题。

三、健全PPP项目融资的法律规制

（一）规范PPP项目融资的高位阶立法及其配套法规

我国PPP项目融资的相关立法法律位阶低，大多为法规和地方条例，缺少统一系统的法律法规。这种立法的不明确性也导致了PPP项目操作性难度加大。因此，修订PPP项目融资专门性法律法规是保障PPP项目顺利实施的必备条件之一。首先，我国应统一制定一部在全国范围内有指导作用的PPP项目融资法律。具体应该包括：第一，PPP项目融资的概念。我国现阶段并没有明确的PPP项目融资概念，我们应该明确PPP项目融资的法定概念，明确法律主体与主体间的法律关系，注意从组织结构、政府与社会资本的合作程度、风险的合理化分配等方面来细化PPP项目融资的法定概念。第二，PPP项目融资的法律主体及其权利义务。［6］PPP项目的参与主体比较多，法律关系复杂多变，因此，必须以法律的形式明确法律主体资格及各法律主体所享有的权利和承担的义务。第三，PPP项目的整体运作。第四，PPP项目融资的监管。第五，PPP项目融资中争端的解决。在PPP项目运作的过程中，难免会出现很多争议纠纷，我们要寻求多种纠纷解决机制，如双方协商、共同聘请专家、第三方调解、民事诉讼、行政复议或行政诉讼、仲裁等等。其次，地方应该制定PPP项目融资的配套法律法规。我国现阶段PPP项目多集中在基础设施和公共事业等领域，因此，关于基础设施和公共事业领域的立法也应该推进。地方政府在制定条例规章的时候，也应该根据各地的实际情况制定适合本地区PPP项目融资的法律规范，避免由于立法宏观而导致的地方管理不明确。

（二）创新PPP项目融资的方式

PPP项目大多数为资本密集型项目，资金需求量大，项目建设周期较长，短时间内回报效果不显著。商业银行贷款作为PPP项目主要的融资方式、资金来源，有其自身的优势，然而，随着PPP项目的迅速发展，单一的融资模式不利于PPP项目的发展壮大，一些非银行金融机构的间接融资渠道，如信托、证券、保险、融资租赁等，这些间接的融资渠道有利于缓解单一的商业贷款给PPP项目带来的不良影响。首先，信托机构参与到项目融资中，必须满足信托机构与PPP项目的融合，平衡信托投资的周期短、回报率高与PPP项目的建设周期长的问题。其次，将商业贷款、信托、证券、保险等各融资渠道相结合，充分发挥各自的融资优势，形成联合投资体共同参加项目融资，以满足PPP项目巨大的融资需求，这也有效地拓宽了PPP项目的融资渠道。此外，我们必须明确投资共同体在融资中的比例以及各融资渠道在投资共同体中所占的比例，最大程度地保证他们在PPP项目融资中的稳定性以满足他们各自的利益所得，从而更好地促进PPP项目的融资。［7］

（三）健全PPP项目融资的风险分担机制

首先，完善风险信息公开制度。公私双方应该充分认识可能面对的风险，双方应该对风险进行充分的交流，通过建立论坛或者职能机构等各种手段发布项目信息，共享信息资源，进而让有意合作的社会资本可以预见对PPP项目融资过程的风险问题，对每一种项目融资模式的风险进行分类讨论，总结归纳出我国在PPP项目融资过程中所面临的风险类型，完善相关的风险管理法规。其次，建立风险分担机制。在PPP项目融资的过程中，我国尚未对风险确定明确的分担机制。按照PPP项目工程建设的特点，结合我国相关法律法规的规定，风险应该由最具有控制力的一方承担，因PPP项目模式的建设周期较长，阶段比较多，且每个阶段都有不同的风险控制者，因此，应该根据PPP项目融资过程的不同阶段来决定风险由何方承担，风险承担方应该控制风险，使成本最小损失最小。然而在实践中，PPP项目融资的内部关系复杂，法律很难详细规定风险分担责任，因此要结合每个PPP项目的实际情况，加之政府出台一些相关的政府性指导文件，来实现风险共担。最后，明晰政府和社会资本具体风险分担的内容。在PPP项目的融资过程中，政府和社会资本是一种合作的关系，如果社会资本过多地承担风险则不利于调动社会资本的积极性，因此，政府也应该根据其在项目中的投资比例相应地承担商业风险。

（四）完善PPP项目融资的监管体制

PPP项目主要针对的是基础设施等大型公益项目，其项目融资量大、建设周期长、运作难度较大，若无独立的监督机构和完善的监督机制，将不利于PPP项目更有效率的运作。第一，组建一个独立的融资监督机构。目前，政府是行使监督权利的主体，即是参与者又是监督者，难以保证其自身的独立性。因此，应该在政府和社会资本合作中心内部设立一个单独的监督部门，要从PPP项目的特点入手，审计各阶段、各主体的投资，把审计作为工作的重心。第二，PPP项目融资的来源主要为两个即成立项目公司时的股权基金和通过项目融资吸收的债权资金。由于PPP项目的资金来源都比较广，资金需求量大，很难只由一家社会资本单独出资，大部分都是不同的资本联合体进行共同投资，而我国金融监管主要为分业监管和分工协作的监管模式，非同类的资金流动需要不同的监管机构负责，这样的监管模式虽然监管明确，但不利于PPP项目融资的效率提高。因此，可以成立由不同金融监管机构的人员共同组成一个资金监管小组，从属于政府与社会资本合作中心的监督部门，按照PPP项目进程推进的不同阶段来进行每个阶段的资金监管。同时，统一出台针对PPP模式的项目融资监管法规，明确监管部门对资金来源、项目融资和资金退出机制的监督权力，从而保障PPP项目在资金流动方面的安全。

［1］程伟强，章恒全.PPP与BOT融资模式的比较研究［J］.价值工程，2003,（3）.

［2］伍迪，任守清.PPP模式在中国的研究发展与趋势［J］.工程管理学报，2014，（12）.

［3］陈熙.公私合作伙伴关系下公共项目融资的研究［D］.南京：东南大学，2010.

［4］余文恭.政府与社会资本合作（PPP）模式政策及法律文件汇编［M］.北京：中国建筑工业出版社，2015.

［5］张伟.城市基础设施投融资研究［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［6］戴猛.项目融资中的若干法律问题研究［D］.武汉：武汉大学，2005.

［7］冯峰，张瑞青.公用事业项目融资及其路径选择——关于BOT、TOT、PPP模式之比较分析［J］.软科学，2005，（12）.