张林鸿 葛曹宏阳

摘要：目前我国生态环境损害赔偿磋商中存在对赔偿磋商的法律性质界定模糊、赔偿主体地位认定混淆、履行磋商协议的保障不足等困境，而赔偿磋商中又缺乏足够的理论支撑。因此有必要深入阐释赔偿磋商的理论以及分析制度困境原因，并对生态环境损害赔偿磋商的适格主体、磋商协议内容、效力以及程序等进行具体勾勒，从而确保生态环境损害赔偿磋商发挥其应有的制度功能。

关键词：生态环境损害；损害赔偿；磋商协议；法律困境；制度跟进

作者简介：张林鸿，贵州大学法学院教授，法学博士，主要研究方向： 经济法、环境与资源保护法。葛曹宏阳，贵州大学法学院硕士研究生，主要研究方向：环境与资源保护法（贵州贵阳550000）。

基金项目：国家社会科学基金项目“生态文明建设中民族环境习惯法的功能研究”（15XMZ021）

中图分类号：D9126文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2018）01-0078-08

在中国共产黨第十九次全国人民代表大会中习近平指出建设人与自然和谐共生的现代化，人与自然是生命共同体，人类必须尊重自然、顺应自然、保护自然。[JP3]新华社：《加快生态文明体制改革，建设美丽中国》，中国政府网，http：//wwwgovcn/zhuanti/2017-10/18/content_[KG-*3]5232657htm（2017/10/18），[2017/10/25]。随着我国对生态环境问题的日益重视，生态环境损害赔偿磋商制度作为处理生态环境损害赔偿案件的新途径，其涉及生态环境损害赔偿的有效履行，对受损生态环境的及时修复具有重要作用。2015年11 月，中办、国办印发实施了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》新华网：《中国印发<生态环境损害赔偿制度改革试点方案〉》，中国政府网，http：//wwwgovcn/zhengce/2015-12/03/content_5019585htm（2015/12/03），[2017/10/10]。（以下简称《试点方案》），并在2016年8月，中央全面深化改革领导小组审议通过《关于在部分省份开展生态环境损害赔偿制度改革试点的报告》，同意贵州、云南、吉林、江苏、湖南、重庆等7省市开展生态环境损害赔偿制度改革试点，为此相关的部门也作出了诸多试点工作。晋海：《生态环境损害赔偿归责宜采过错责任原则》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2017年第5期，第90页。[JP1]在《试点方案》试点原则第三条根据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中试点原则第三条指出：主动磋商，司法保障。生态环境损害发生后，赔偿权利人组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作，主动与赔偿义务人磋商，未经磋商或磋商未达成一致，赔偿权利人可依法提起诉讼。中国政府网，http：//wwwgovcn/zhengce/2015-12/03/content_5019585htm（2015/12/03），[2017/10/10]。、试点内容之（四）[JP3]根据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中试点内容之（四）指出：开展赔偿磋商。经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，赔偿权利人根据生态环境损害鉴定评估报告，就损害事实与程度、修复启动时间与期限、赔偿的责任承担方式与期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商，统筹考虑修复方案技术可行性、成本效益最优化、赔偿义务人赔偿能力、第三方治理可行性等情况，达成赔偿协议。磋商未达成一致的，赔偿权利人应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼，赔偿权利人也可以直接提起诉讼。中国政府网，http：//wwwgovcn/zhengce/2015-12/03/content_[KG-*3]5019585htm（2015/12/03），[2017/10/10]。中，为进一步开展生态环境损害赔偿磋商提供了总纲性的指导。

上述文件虽提出生态环境损害赔偿解决的新方式，为生态环境损害赔偿的救济方式提供了多样化的导向作用，但并未明确生态环境损害赔偿磋商的法律属性，也未对生态环境损害赔偿磋商制度的实体与程序问题进行具体勾勒，制度的供给较为简略，使得磋商制度的开展存在较大的不确定性与模糊性。当前生态环境损害赔偿磋商案件的司法实践中，主要的纠纷解决模式是由省政府作为赔偿权利人，对造成生态环境损害的责任人提出损害赔偿磋商，若磋商不成功，由政府作为赔偿权利人向责任人提出生态环境损害赔偿诉讼。程多威、王灿发：《论生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼的衔接》，《环境保护》2016年第2期，第39页。因此，为了使磋商制度对生态环境损害赔偿案件提供切实有效的帮助，有必要进一步明确生态环境损害赔偿磋商的法律属性及具体内容。本文拟从全国首例生态环境损害赔偿磋商案件入手，追根溯源，剖析存在的问题，为生态环境损害赔偿磋商的开展及制度的构建提供帮助。

一全国首例生态环境损害赔偿磋商案件评析

近年来，我国生态环境损害案件频发，传统损害赔偿诉讼解决途径已不能满足生态环境损害修复的紧迫需求，立法上也未对损害赔偿磋商的制度进行具体设定，生态环境损害赔偿磋商制度在实践中仍处于探索阶段。罗丽、王浴勋：《生态环境损害赔偿磋商与诉讼衔接关键问题研究》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2017年第3期，第123页。对生态环境损害赔偿磋商制度的探索，不仅需要法律的逐步完善，同时还需实践的创新与发展。因此，有必要从我国首例生态环境损害赔偿磋商案件入手，对该制度的实践现状与理论困境进行分析，为完善我国生态环境损害赔偿磋商制度提供支撑。贵州作为试点省份，根据改革试点方案并结合本地试点工作，制定《贵州省生态环境损害赔偿制度改革试点工作实施方案》（黔委厅字[2016]72号）以及《贵州省生态环境损害赔偿磋商方案（试行）》文件陈松：《贵州省委、省政府印发<贵州省生态环境损害赔制度改革试点工作实施方案>图解》，贵州省环境保护厅，http：//wwwgzhjbhgovcn/zwgk/zcfg/gzdt/783897shtml（2016/11/08），[2017/10/20]。，省政府授权省环境保护厅作为赔偿权利人，与赔偿义务人在自愿平等的基础上，共同委托贵州省律师协会作为第三方组织磋商，以妥善解决“息烽县小寨坝镇大鹰田非法倾倒废渣”生态环境损害赔偿案，并达成磋商协议，由法院出具司法确认书。

（一）“息烽县小寨坝镇大鹰田非法倾倒废渣”案情简介

2016年4月份贵阳市环保局检查发现小寨坝镇大鹰田附近存在废渣非法倾倒情况，经初步调查非法倾倒废渣来源于贵阳开磷化肥有限公司生产的废渣，该公司委托息烽诚诚劳务有限公司承担废渣的清运工作，原计划应运送到指定地点集中处理，而诚诚公司却将废渣非法倾倒在大鹰田附近，累计堆放废渣约8万吨。在贵阳市环保局立案查处后，根据贵州省环境保护厅的委托，由贵州省环境科学研究设计院会同中国环境科学研究设计院对大鹰田非法倾倒废渣造成的生态环境损害进行鉴定评估，并出具鉴定评估报告，提出生态修复意见。根据《贵州省生态环境损害赔偿制度改革试点工作实施方案》以及相关法律法规的规定，贵阳开磷化肥有限公司、诚诚劳务有限公司与代表贵州省人民政府的贵州省生态环境保护厅就环境损害进行磋商，并在双方一致同意的情况下委托贵州省律师协会作为第三方主持磋商事宜。磋商主体包括生态环境损害赔偿权利人、赔偿义务人、生态环境损害第三方，及贵州省律师协会以及受邀参与磋商的专家。遵循着自愿、合法、公平等原则进行磋商，在鉴定评估报告的基础上，根据《环境保护法》《固体废物污染环境防治法》《水污染防治法》《侵权责任法》等相关法律法规的规定，达成生态环境损害赔偿磋商协议。

（二）“息烽县小寨坝大鹰田非法倾倒废渣”磋商案件的实践创新

生态环境损害赔偿磋商是试点省份贵州作为环境损害赔偿制度改革的主要任务之一，为建立生态环境损害赔偿相关机制起到重要的促进作用。在生态环境损害行为发生之后，赔偿权利人主动通过生态环境损害鉴定评估，制作修复方案，为生态环境损害赔偿磋商的启动提供保障。

在贵州省生态环境损害赔偿磋商方案中提到，启动磋商应当遵循自愿、合法、公正、公开、高效的原则，并且启动磋商应当符合以下几个条件：第一，由于损害赔偿磋商的自愿性原则，赔偿权利人与义务人应当是自愿参加磋商。第二，为了生态环境损害赔偿磋商的顺利进行，应在损害赔偿磋商启动前，完成对损害事实、赔偿数额以及修复方案等的调查；第三，完成生态环境修复方案的编制。贵州省环保厅通过“息烽县小寨坝大鹰田非法倾倒废渣”案的实践探索，创新设计一整套的法律文书，其中包括向双方当事人送达《生态环境损害赔偿磋商告知书》，向第三方主持磋商的组织送达《参加生态环境损害赔偿磋商的邀请函》，向双方当事人的委托人送达《生态环境损害赔偿磋商委托函》等相关法律文书。在磋商会议召开过程中，由相关人员核对各方当事人的基本情况，会议的主持人宣布会议开始，赔偿权利人与赔偿义务人分别陈述相关的证据材料，并对鉴定评估发表各方意见，各方当事人及参会的专家等提出意见，最后由调解机构对环境修复的方案及损害赔偿数额根据各种因素综合考虑，提出综合建议，在达成共识后，签订《生态环境损害赔偿协议》。若磋商未能达成合意，可以再次组织磋商，但需对磋商的期限以及次数严格限制。磋商不成或者司法确认前反悔，赔偿权利人可以终止磋商而提起环境损害赔偿民事诉讼。此案中，代表赔偿权利人的贵州省环保厅与赔偿义务人开磷化肥厂和诚诚劳务公司在磋商之前，已由贵州省环保厅委托贵州省环境科学研究设计院等对损害的环境进行鉴定评估，编制相应鉴定评估报告，并且提出受损环境修复方案，为损害赔偿提供了依据。双方当事人对生态环境损害事实、责任认定以及承担方式等分别发表意见并充分磋商，最终签订生态环境损害赔偿磋商协议。本案有三点创新之处：其一是生态环境损害赔偿首次以磋商非诉讼途径解决生态环境损害赔偿案件，并及时对受损生态环境进行修复；其二在于生态环境损害赔偿协议引入司法确认的形式赋予协议的强制执行力，在《贵州省生态环境损害赔偿磋商方案（试行）》中规定，赔偿权利人可以到有管辖权的生态环境法院申请司法确认，若赔偿义务人违约，赔偿权利人可以提起诉讼，为磋商协议的履行提供了保障；最后在该案磋商过程中引入第三方组织（即贵州省律师协会）主持磋商活动，专家的参与既符合民事诉讼法中关于司法确认的规定，又能保证磋商内容与程序的公正合法。

二生态环境损害赔偿磋商的学理基础与法律困境

明确生态环境损害赔偿磋商制度的理论基础以及其所体现的原则等学理问题，并对生态环境损害赔偿磋商制度所存在的困境进行梳理，是构建该制度的基础。

（一）生态环境损害赔偿磋商的学理基础

1.生态环境损害赔偿磋商理论基础

从法律与经济生态效益考虑，行政执法资源有限需要通过生态环境损害赔偿磋商，促进损害赔偿的履行，环境修复工作的有效开展。按照哈贝马斯的法律哲学观点，古希腊时期的公共与私人领域是浊泾清渭的，在公共领域与私人领域存在一个缓冲区，在该区域内人们可以就关心的进行讨论，发表批判性意见，提供可行的建议，从中形成可以作为理性讨论的依据。对法律事件达成一致意见，形成法律尺度，这就是公共意志在公共领域的体现，根据“法律”尺度，通过协商的相互对话和理性探讨，以实现正义。在此背景下，社会关系中的公权力与私权利通过经济领域交换关系，并在契约理论平等互利、不受等级国家干涉影响下，以实现公共领域与私人利益的最大化，而生态环境损害赔偿磋商就是代表公共利益的公权力与损害赔偿义务人私主体的博弈。

从损害赔偿救济多元化角度分析，解决生态环境损害赔偿问题就需要建立一系列高效的多元化救济机制，是生态环境损害赔偿制度改革的重要环节。竺效：《生态损害综合预防和救济法律机制研究》，北京：法律出版社，2016年，第158页。由于生态环境损害的社会性以及复杂性等特点，单一的生态环境损害赔偿诉讼救濟途径无法满足迅速赔偿及时修复环境的要求，将损害赔偿磋商与诉讼有效衔接，发挥制度之间并行可相交的优势，为生态环境损害案件的解决提供多样选择。当前司法实践主要存在着两种解决方式，一是传统民事诉讼解决机制，民事诉讼的事后救济具有其他救济方式无法代替的功能，但需要指出的是，私法领域的局限性制约着作用的发挥。我国当前的 《侵权责任法》制度体系中，作为认定侵权责任构成要件的损害结果包括人身损害、精神损害和财产损害这三种类型。在环境侵权类型中，至少 “对环境的损害”以及环境侵权中非经济性的生态利益损害不能纳入 《侵权责任法》制度中寻求救济。刘超：《论环境标准制度的环境侵权救济功能》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第113页。由此作为生态公共利益的生态环境很难得到有效地私法救济。二是环境公益诉讼，环境公益诉讼需要应对的是行为“对环境的损害”吕忠梅：《环境公益诉讼辨析》，《法商研究》2008年第6期，第131页。， “对环境的损害”就是对生态环境公共利益的损害，与传统民事诉讼相比，其原告诉讼主体资格宽松，有关机关以及非政府的组织都具有诉讼的原告资格。但也存在诸多的弊端，原告主体资格专业性不强，诉讼耗时费力，不能及时修复受损生态环境。综上生态环境损害赔偿磋商救济方式成为必然理性的选择。

2.生态环境损害赔偿磋商的原则探讨

在我国发生的诸多生态环境损害案件中，不难看出，生态环境损害具有公共性、广泛性、复杂性的特点。由于在生态环境损害赔偿磋商制度的构建过程中，应契合生态环境损害的特点，因此生态环境损害赔偿磋商的基本原则应当包括以下几点：

其一是有限性，需要明确生态环境损害赔偿磋商的当事人一方为行政机关，就存在公权力与私权利的博弈，对行政权力的控制以及赋予行政权力都应当限定在合理的范围内。其有限性表现为：一是不允许行政机关依其自由意志与赔偿义务人随意达成赔偿协议，从而造成受损生态环境修复不及时而导致的再破坏；二是为了充分修复受损的生态环境，在磋商过程中，应当赋予行政机关足够但又有限的行政裁量权，行政机关在磋商过程中，达成的合意应当严格限制在恢复受损生态环境内，已实现保护生态环境的最终目标。

其二是公众参与性胡欣欣、史会剑、苏志慧：《论磋商制度在生态环境损害赔偿中的应用》，《环境与可持续发展》2017年第4期，第18页。，由于赋予行政机关的权力被严格的限制在受损生态环境修复的目的范围内，不仅需要行政机关内部的控权监督，还需要外部的监督督促。外部监督则是行政机关透明相关的协商信息，对每个阶段性的协商结果进行及时全面的公开，公开为原则，若涉及国家秘密等可申请不公开。加强公众及时有效的了解情况，应当赋予公众申请参与磋商的权利，从而构建一套内外结合相辅相成的双重保障模式，完善以政府、企业、社会组织和公众共同参与的生态环境损害赔偿磋商监督体系。

其三是平等性，在生态环境损害赔偿磋商的过程中，赔偿权利人与赔偿义务人为各方利益进行博弈，并非代表两个独立不相融的主体，双方当事人之间的最终目的都是实现对受损生态环境的修复，通过磋商机制解决纠纷具有两大益处：一是可以破解“企业污染、群众受害、政府买单”的怪现象；二是赔偿义务人可以通过与赔偿权利人平等磋商达成合意，形成损害赔偿方案。磋商的过程中地位是平等的，被授权的机关作为赔偿权利人与赔偿义务人责任主体之间平等协商，对受损生态环境范围的大小、赔偿数额的多少、修复生态环境的难易等问题达成合意，最终得出生态环境损害赔偿方案。

最后是自愿性与合法性，在当前的实践探索中，主要是以行政机关作为主导，行政机关主动提出磋商处理的解决方式，赔偿义务人自愿选择磋商或者诉讼，在此过程中，行政机关就是作为一种削弱行政管理权限的赔偿权利人与赔偿义务人之间的合法利益博弈。

综上所述，生态环境损害赔偿磋商是我国生态环境损害赔偿救济方式的新突破，是赔偿方式的创新与丰富。完善生态环境损害赔偿磋商制度的必要性在于，随着我国社会的高速发展，生态环境损害日益增多，环境诉讼案件的迅猛增长，其诉讼举证难、责任主体认定难、诉讼过程冗长等难题，使得诉讼制度不能满足生态环境损害纠纷处理，而当下生态环境损害的救济通常以行政或者民事救济为主，忽视受损生态环境本身的修复，重处罚轻生态环境利益。磋商是一种以恢复生态环境损害为目的的救济模式，在达成磋商协议后，督促赔偿义务人履行义务，即使未达成磋商协议，赔偿权利人也可以利用在磋商过程中收集的相关证据，为诉讼程序提供便利。

（二）生态环境损害赔偿磋商的法律困境

1.磋商法律性质界定存疑

生态环境损害赔偿磋商法律性质的准确认定是适用磋商的前提条件。学界主要存在以下两种争议：一是从民事自由协商主义的角度分析，其具有私法的性质。私法领域主张的核心理念就是自治，其是私法领域追根溯源的根基思想。在目前的理论与实践中，对于《生态环境损害赔偿制度试点方案》中磋商制度的理解主要是从民事规范的角度进行的理解与构建。在此种角度下，其本质就是在生态环境损害赔偿磋商中，把行政机关作为民事主体，在平等主体之间进行磋商，此过程中体现的是平等的民事法律关系。行政机关在此关系中失去了行政主体的地位，通过双方平等的自由的协商谈判方式，实现对受损的生态环境进行修复的目的。此种观点得到了行政机关的认同。黄锡生、韩英夫：《生态损害赔偿磋商制度的解释论分析》，《政法论丛》2017年第1期，第20页。从上述的阐述中可以看出，若仅仅采用私法领域解释生态环境损害赔偿磋商制度，存在一定的片面性与不足。“公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法规范则是任意性的”周枏：《罗马法原论（上册）》，北京：商务印书馆，1996年，第84页。，在此种背景下，磋商制度中的自由协商谈判被片面的解释为民事私法领域合同的方式并不妥当。二是从权利义务当事人的角度上分析，又具有行政法公权力的内涵。我国环保法明确规定了行政部门保护生态环境的职权，我国民事诉讼法又明确规定了有关机关提起环境民事公益诉讼的主体资格。在《试点方案》中，虽未明确规定磋商协议的性质与具体内容，但从生态环境损害赔偿磋商的整个环节包括磋商启动与否、磋商启动的条件、磋商方案的提出、磋商程序等，都能体现行政機关的职权性，因此生态环境损害赔偿磋商可以理解为是赔偿义务人与行政机关的平等协商，并非传统民事理论中的协商，蕴含着国家公权力的背景。

2.磋商权利主体地位混淆

在“息烽县小寨坝大鹰田非法倾倒废渣”磋商案件中，虽然亮点频频，但也显示出其中的问题，即行政管理者与民事求偿者的地位混淆问题。从私法层面分析，生态环境资源的国家所有与物权法的所有权相同；而从公法领域分析，国家被赋予管理、保护自然资源的权利。自然资源的国家所有就蕴含着公法的垂直关系以及私法的水平关系。最初在此种思想的影响下，解决了政府向私人提供补助引发争议的救济问题。在此种模式下，政府决定是否向私人提供补助，被视为是公法行为。其次是政府如何向私人提供补助，即履行行为，受私法的约束。严益州：《德国行政法上的双阶理论》，《环球法律评论》2015年第1期，第91页。在该案件中作为实施行政管理的行政机关通过与责任主体平等的协商，处理生态环境损害案件，正契合了这种思想。这体现了行政除了可以选择单一的法律行为，甚至可以采取不同的行为形式，即形式上复杂但多层次的法律关系，从而实施行政任务。

3.磋商中环境生态利益与其他社会公共利益的保护难以均衡统一

根据民事领域双方当事人所代表的利益主体进行协商，各方都具有独立的支配权或代理权，但在《试点方案》中将赔偿权利人规定为经国务院授权的人民政府，其在生态环境损害赔偿磋商过程中，能否代表公共利益与赔偿义务人进行磋商，实现公共利益与环境利益统一。以环境公共信托理论为基础，强调公众对生态环境资源的自由利用，而政府是被公众委托管理生态环境资源的主体。在我国长期上下级垂直管理的行政模式下，使得在磋商过程中，政府受其具有的属性和所追求的利益所限，导致在代表公共利益时可能会出现侵害社会公众环境利益的情形。随着不断地发展，在委托的过程中，政府作为受托人，不能按照自己的意愿自由进行磋商，必须对其权限进行限制，若不限制其在磋商中享有的权利，就难以保障环境与公共利益的均衡。通过对权限的限制，防止权利的过度处分，从而实现磋商各方利益最大化，有效地对受损生态环境进行修复。

综上所述，生态环境损害赔偿磋商存在的困境不仅仅涉及制度的理论与法律定性问题，还存在具体实施过程中的问题。为了解决上述的法律困境，有必要从生态环境损害赔偿磋商制度的实体与程序设想入手，对其制度的构想提供解决的途径。

三生态环境损害赔偿磋商的制度跟进

（一）磋商协议的实体构建

磋商协议的当事人。在生态环境损害赔偿磋商的当事人中，应当包括赔偿的权利人与赔偿义务人。其中《试点方案》明确规定了赔偿权利人的范围，即为试点地方省级政府经国务院授权后，作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。徐全兵：《检察机关提起公益诉讼有关问题》，《国家检察官学院学报》2016年第3期，第168—169页。从《试点方案》中不难看出，生态环境损害赔偿磋商的权利人被局限于省级政府，而当前学界有观点认为可以包括环保行政部门和环保组织。在试点实践中，“息烽县小寨坝镇大鹰田非法倾倒废渣”生态环境损害赔偿磋商案件是由省级政府授权省级环保厅作为赔偿权利人与相关责任人就生态环境损害赔偿事宜进行磋商，经过磋商达成协议，并由法院出具司法确认书。笔者认为，生态环境损害赔偿磋商若仅局限于省政府作为赔偿权利人，过于慎重，不便于履行相应的生态环境保护职责，可以将赔偿权利人包括除省级政府之外的相关生态环境保护行政部门。学界认为生态环境保护组织同样可作为生态环境损害赔偿磋商的赔偿权利人，笔者持否认态度。原因有二：一是我国目前的环保组织发展水平不均，大部分的环保组织专业技术水平较弱，对于生态环境损害过程中所耗费的大量人力物力，以及技术水平都无法达到应有的水平；二是环保组织作为环境公益诉讼原告索赔主体已耗费大量的精力。在目前看来，赋予生态环境保护组织磋商权利人的主体资格还需斟酌。

根据十九大报告中提出的构建市场导向的绿色技术创新体系，发展绿色金融，壮大节能环保产业、清洁生产产业、清洁能源产业等政策导向新华社：《加快生态文明体制改革，建设美丽中国》，中国政府网，http：//wwwgovcn/zhuanti/2017-10/18/content_[KG-*3]5232657htm（2017/10/18），[2017/10/25]。，除了对受损生态环境进行赔偿外，还可以推行生态环境损害赔偿保险，基金等程雨燕：《生态环境损害赔偿磋商制度构想》，《北方法学》2017年第5期，第86页。，将其中的保险人以及基金组织涵盖在赔偿义务人之内。由于生态环境损害赔偿磋商制度所具有的公益性、公共性，引入中立第三方参与磋商，在损害赔偿磋商的过程中，邀请公众、权威专家、律师等参与磋商，对相关的专业技术提供指导与咨询帮助，益于磋商的顺利进行，使磋商协议及时达成而实现生态环境修复的最终目标。

磋商协议的内容。生态环境损害赔偿磋商的内容应当包括以下几个方面：第一，在磋商过程中，应当明确赔偿义务人的生态环境损害事实，确定责任主体以及是否由其损害行为造成；第二，磋商当事人是否对生态环境损害鉴定评估报告存在质疑，若无疑问，应当根据报告确定受损生态环境的范围、严重程度；第三，在赔偿权利人与赔偿义务人就损害事实以及损害程度达成一致的情况下，可以就赔偿义务人责任承担方式，以及赔偿数额进行磋商。其中对于受损生态环境的赔偿应当包括两个方面，其一是对受损生态环境的修复，应及时控制损害范围，减小损害的程度，为后续的生态环境恢复提供最直接有效的帮助。其二是在修复过程完成后，对于受损生态环境的功能评估，是否恢复、是否需要继续修复或者无法恢复原有的生态功能，根据不同的情况进行赔偿数额的确定。

生态环境损害赔偿磋商协议的效力。上文对磋商法律性质的辨析，不难看出，学界虽对生态环境损害赔偿磋商的性质存在争议，但需要确定的是生态环境损害赔偿磋商就是公法背景下的一种特殊民事行为。即将磋商协议视为民事合同，具有相应的法律约束力，赔偿双方当事人按照协议的相关约定履行，但问题在于其不具有强制执行力。若在赔偿权利人与赔偿义务人履行协议过程中发生争议，赔偿权利人与义务人双方都可基于该协议提起诉讼解决，最终仍通过诉讼途径解决显然有悖于生态环境损害赔偿磋商制度设立的节约司法资源追求及时修复受损生态环境的初衷。受《贵州省生态环境损害赔偿磋商方案（试行）》文件的相关规定以及贵州省清镇市人民法院生态保护法庭对该案的处理方式的启发，可在达成生态环境损害赔偿磋商协议后，双方当事人向法院申请司法确认，即可使其具有强制执行的效力。从而解决在履行协议过程中出现争议，而不得不选择诉讼程序的尴尬境遇。因此，笔者认为在达成生态环境损害赔偿磋商协议后进行司法确认是一个行之有效的，且符合实际的选择。

（二） 生态环境损害赔偿磋商的程序设定

在《试点方案》中，仅规定提起诉讼之前赔偿权利人与义务人可以选择进行磋商，并未对磋商具体提出的时间进行规定。需要指明的是，磋商协议区别于一般的民事合同完全意思自治的思想，所以磋商的启动应当在生态环境损害责任主体、损害行为、损害事实以及损害鉴定评估已经完成的情况下，启动损害赔偿磋商。在此情况下启动磋商，赔偿权利人与赔偿义务人仅就损害赔偿的内容，赔偿的方式以及期限进行协商。此处可以进行一个大胆的假设，在生态环境损害行为，损害事实等并未明确时就引入损害赔偿磋商，类似刑事诉讼法中“酌定不起诉”规定，意在使得損害赔偿的责任人承认损害的行为与事实。在此种条件的设定下，可使生态环境损害赔偿的顺利进行，环境修复措施的尽快实施，以修复受损的生态环境。

磋商主体不仅要明确生态环境损害赔偿磋商启动的时机，还需明确指出磋商终止的情形以及磋商救济的途径。在磋商过程中如果出现以下几种情况就应当立即停止磋商：第一，在磋商活动进行一段时间之后，久磋不合。由于理论与实务中并没对生态环境损害赔偿磋商进行明确的性质界定，不能适用法院强制力使损害赔偿责任人停止侵害，修复受损生态环境，则可能错过生态环境修复的最佳时机。因此，需要明确规定损害赔偿磋商的具体时限，按照生态环境损害的程度规定不同的磋商时限，并且可以特别授权相关部门批准延期的权力；第二，若在损害赔偿磋商过程中出现行政机关徇私偏袒，滥用职权以及“和事佬”式的情形下，就应对相关违反法律法规的责任人及行为进行处罚；第三，如果磋商过程中，一方或者双方当事人放弃磋商，那么就可转为采用诉讼程序的途径解决。对生态环境损害赔偿磋商的救济可分为两种情况讨论，其一是上述的磋商过程中，一方或者双方当事人自动放弃磋商的救济，即通过转为诉讼程序的途径解决。其二是磋商协议达成后，赔偿义务人不履行的救济途径。理论界对于其救济方式主要存在两种观点，一是从行政协议为出发点即公法的角度。利在于传统行政运行模式下，因要实现社会整合的目标，就必然需要有一种力量对社会资源进行合理配置，化解由利益分化和观念差异所产生的各种社会矛盾和冲突，而政府就是这样一种权威的主导力量。朱前星、李洋森：《社会整合视域的我国法治行政问题与策论》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期，第84页。其通过所具有的职权依法对生态环境进行保护和救济，弊端在于生态环境利益的广泛性、特殊性等特征，使得其难以平衡各方的利益诉求。二是从单纯民事合同为出发点即私法角度。在此种角度下，使得生态环境损害赔偿磋商权利人利于表达诉求，但需指出，双方当事人的平等协商都是在公法背景下进行的，所以对解决生态环境损害赔偿磋商案件不妥。由此可得，磋商的救济是融入私法的平等精神，并在公法背景影响下的一种新救济形式，即通过司法确认的途径救济。“息烽县小寨坝大鹰田非法倾倒废渣”案就是在双方当事人达成协议后，并向有管辖权的法院申请司法确认，以解决赔偿义务人不履行协议的问题。贵州省还率先成立生态环境保护人民调解委员会，在高级人民法院、贵州律师协会等有关单位的推动下，经贵阳市观山湖区司法局批准，成立了首家生态环境保护人民调解委员会，调解委员会的建立实现了与生态环境损害赔偿磋商、司法登记确认的无缝连接，既节约了司法资源，还使受损生态环境得到及时修复。

四结语

生态环境损害赔偿的目的在于通过人的行为来修整受到损害的生态环境的结构和功能刘超：《环境修复审视下我国环境法律责任形式之利弊检讨——基于条文解析与判例研读》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2016年第2期，第2页。而非处罚，损害赔偿履行困难，对损害评估的专业性强要求高，受损的环境修复难等问题，可在生态环境损害赔偿中引入磋商制度。从全国首例“息烽县小寨坝大鹰田非法倾倒废渣”生态环境损害赔偿磋商案件可以看出，一方面为后续的磋商制度发展完善提供了实践经验，意义与价值值得肯定；另一方面与生态环境损害诉讼相比，磋商更有利于受损生态环境修复工作的尽快开展。由于生态环境损害所具有的特殊特征，且制度仍处于发展的初级阶段，还需对磋商制度进行不断地探讨与实践。人类的生存改变着自然，自然也影响着人类的生活，在建设完善生态环境损害司法救济的同时，生态环境损害赔偿磋商这种新型的救济制度同样具有重要的意义。

Abstract：At present，there exists a dilemma such as the ambiguous definition of the legal nature of compensation negotiation，the confusion of the subject of compensation，and the lack of safeguards for the implementation of the negotiation agreement in the ecological damages in ChinaHowever，there is insufficient theoretical support in compensation consultationTherefore it is necessary to explain theories of compensation consultation and analyze reasons for dilemma of compensation consultation and outline specific subjects consultation agreement content effectiveness and procedures for ecological environmental damages consultationTherefore，ensuring compensation consultation for ecological environment damages plays its proper institutional function

Key words：ecological damage；compensation for damages；negotiation agreement；legal dilemma；institutional perfection

【責任编辑龚桂明陈西玲】