黄厚明

摘要：不同的法治模式对“法治”的认知不同，所以对高校学生管理行为的合法判决，存在不同的结论。根据“形式法治”模式的观点，高校学生管理行为的合法性就是合法律性，这使高校学生管理行为合法性判决存在“无法可依”等许多困境，这促使對法治模式进行反思。“形式法治”模式向“实质法治”模式转型具有客观必然性。根据“实质法治”模式的观点，除了制定法，高校校规也是法律渊源之一；严重不合理地行使“裁量权”也构成违法，所以高校学生管理中“裁量权”的行使必须遵循比例原则和正当程序原则。

关键词：高校学生管理；合法性判决；法治模式

教育部颁布的《依法治教实施纲要（2016-2020年）》要求高校把各项管理工作纳入法治轨道，实行依法治校。学生管理作为高校管理工作的重要组成部分，如何推进高校学生管理法治化是一个亟待研究的问题。不同的法治模式对 “法治”的认知不同，对法律的推理方式、价值偏好和制度安排有着不同的观点，所以对高校学生管理行为的合法性问题，也会有不同的结论。那么，我们需要寻求一个什么样的“法治”？笔者试图从“形式法治”和“实质法治”这两种模式，来探析高校学生管理行为的合法性判决问题。

一、高校学生管理行为合法与否的理论根源：不同的法治模式

自“田永诉北京科技大学案”以来，“何小强诉华中科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”和“甘露诉暨南大学案”等一系列案件引起热烈讨论，在这些案件中，高校学生管理行为的合法性问题成为其中最为关键的问题。以学位授予案件类型为例，《学位条例》从思想政治条件和学术水平条件两个方面对学位授予标准作出了规定，而一些高校为了体现自身的办学质量和办学特色，制定相应的校规，增设“遵守纪律的规定”、“通过特定考试成绩要件的规定”和“思想品德要件的规定”等作为学位授予标准。但是，对于高校依据增设的学位授予标准对学生作出的相关决定，法院所作出的司法判决立场不尽相同。

一些法院以“是否违反制定法”或者“是否与制定法相抵触”来判决高校学生管理行为的合法与否。比如，在“张福华诉莆田学院案”中，法院认为，由于《莆田学院学士学位授予工作细则（ 试行）》 中第3条规定与《学位条例》第4条规定相抵触，所以判决莆田学院不授予张福华学士学位的行为“不合法”。 “ 杨永智诉济南大学案 ”和“ 樊兴华诉郑州航空工业管理学院案 ”等案件也都是由于校规中增设的学位授予标准违反了《学位条例》或者与《学位条例》相抵触，法院对这些高校不授予学士学位的行为作出的判决为“不合法”。另外一些法院则引入价值衡量，从大学自主权的层面来认可校规的法律约束力，从而判决高校学生管理行为的合法与否。比如，在“吕广观诉西南政法大学案”中，法院认为，西南政法大学将英语四六级考试成绩要件作为学位授予标准，这是大学的办学自主权，是为了保证教育教学质量，所以判决西南政法大学不授予吕广观学士学位的行为“合法”。“ 贺婵娟诉武汉科技大学案”、“杨蕾等诉武汉理工大学案”和“傅某诉深圳大学案” 等案件中，法院都承认这些高校增设的学位授予标准的法律效力，对这些高校不授予学士学位的行为作出的判决为“合法”。

为什么在学位授予案件类型中，对于高校依据增设的学位授予标准对学生作出的相关决定，法院所作出的司法判决会不同呢？笔者认为，其根源在于法院对 “法治”的认知不同，以上学位授予案件的法院判决主要反映了“形式法治”和“实质法治”两种模式。虽然“形式法治”和“实质法治”两种模式信守法治主义的基本规诫，共享法治的基本价值，但是由于两者在价值偏好、法律思维和制度安排等方面有着分歧，这导致法院对于高校学生管理行为合法与否，存在着不同的判决。“形式法治”模式认为，法治的价值在于遵守制定法和维护法律的确定性，合法律性就是合法性，而“实质法治”模式则认为，法律的确定性只是法治的价值之一，制定法也不是合法性判决的唯一依据，非成文法律渊源也是可以成为论证的依据；“形式法治”模式认为，法律决定的合法性在于正确地适用法律，相信通过法律解释法律能够得到正确地适用，而“实质法治”模式则认为，法律推理存在着不确定性，这就需要引入价值衡量，运用多种法律渊源来进行论证，在此基础上来寻求法律决定的合法性；“形式法治”模式认为，司法的职能就是适用法律，而“实质法治”模式则认可司法的能动性。[1]所以说，正是“形式法治”模式认为合法律性就是合法性，法律决定的合法性在于正确地适用法律，对于高校依据增设的学位授予标准对学生作出的相关决定，法院判决其为“不合法”，而“实质法治”模式则认为法律的不确定性需要引入价值衡量，运用多种法律渊源来寻求法律决定的合法性，法院对于高校依据增设的学位授予标准对学生作出的相关决定，并不必然判决其为“不合法”，也可能判决其为“合法”。

二、高校学生管理行为合法性判决存在的困境：基于“形式法治”模式

虽然相比于人治、神治等其他治理方式，“形式法治”模式对权利、效率和秩序的追求已为人们所接受，其注重法律的确定性价值带来了基本稳定的高校学生管理秩序。但是根据“形式法治”模式的观点，高校学生管理行为的合法性在于正确地适用法律，也就是合法律性。这样不仅教育法律体系的不够完善会带来高校学生管理行为合法性判决的“无法可依”困境，而且制定法的抽象性和原则性特点也无法适用高校内部治理法治化建设的需要，尤其是高校自主权的法源与制定法的内涵不一致，这些都是基于“形式法治”模式，高校学生管理行为合法性判决所存在的困境，这样可能会导致“恶法亦法”问题的出现，产生许多明显不公正和本来能够避免的治理恶果。

（一）教育法律体系的不够完善与“形式法治”模式的冲突

虽然我国教育法制建设成效显著，教育法律体系已基本建立，但是目前我国教育法律体系还不够完善，难以适应高校改革和发展的实际需要。一些涉及高等教育领域的重要教育法律，比如学校法，考试法和学生法等还没有制定和颁布，早年制定的《学位法》也由于种种原因而没有进行相应的修订。另外，从横向层面来看，我国教育法律体系的覆盖周延性也较差，存在许多的立法空白，没有像日本等国家和地区按照“ 教育活动、教育活动主体、教育行政 ”等科学分类标准进行立法。特别是高等教育大众化以来，随着高校与经济社会发展之间的联系日益紧密，高校各项改革不断向纵深化方向发展，学生的权利意识不断增强，高校学生管理日益呈现复杂化的特点，而日益复杂化的高校学生管理使我国高校学生管理领域中制定法的不周延性和滞后性显得日益突出。假若我们依据“形式法治”模式的观点，制定法是评判高校学生管理合法与否的唯一根据，那么，现在我国教育法律体系的不够完善，以及高校学生管理领域中制定法的不周延性和滞后性，就会导致高校学生管理行为的合法性判决出现“无法可依”的困境，这样对于高校学生管理领域的一些具体情况和特殊情况，有时就难免出现“ 一刀切”的明显不公正判决问题。

（二）高校内部治理的内在需要与“形式法治”模式的冲突

随着市场经济和公民社会的不断发展，各利益相关主体共同参与的现代治理模式正在不断取代传统管理模式，这种趋势也不可逆转地表现在高校管理领域。从传统管理模式向现代治理模式转变的内在轨迹是法治，与此同时，推进依法治校，实现高校学生管理法治化，也必然要求高校不断地推进内部治理法治化建设。与传统管理模式不同的是，高校内部治理体系建设不应再是一种唯一的硬法（制定法）之治，而应是软法与硬法并举之治。[2]也就是说，在高校内部治理中，制定法不是高校学生管理行为合法性评判的唯一法律渊源，以章程为“宪法”的高校各项校规也可以成为高校学生管理行为合法性评判的法律渊源。假若拘泥于“形式法治”模式的观点，就会愈发暴露出作茧自缚的致命缺陷，之所以如此，是由于“形式法治”模式认为制定法是唯一的法律渊源，坚持制定法是评价高校学生管理行为合法性的唯一依据。然而，制定法的抽象性和原则性特点使其无法全面涉及到高校内部治理的各种内在关系和各种管理行为，以章程为“宪法”的高校各项校规的法律约束力又不能得到认可，这样，一些具体的高校学生管理行为就只能仅仅适用于制定法而可能无法得到实质合法性判决。

（三）高校自治权的法源与“形式法治”模式的冲突

法学中的“自治”指“在不受上级指令下，借着自己机关自我负责地完成任务”[3]。也就是说，高校自治权是指高校对属于自身的自治事项享有自主决定、自主执行的权利。根据“学术自由的制度性保障理论”，高校之所以享有一定程度的自治权，在于高校自治权是宪法上学术自由权利的一种制度性保障。宪法解释学理论认为，宪法中的基本权利具有主观功能和客观功能等两种功能，其中作为“基本权利”学术自由权利的客观价值秩序功能对国家所提出的要求是“履行保护义务”，即提供相应的学术组织机构，并且建立相应的组织性制度，以实现学术研究自由权利。高校自治权作为宪法上学术自由权利的一种制度性保障，就被认为是学术自由权利的客观价值秩序功能。也正是基于学术自由权利的客观价值秩序功能，高校自治权不仅获得了法理支撑，而且取得了宪法上的地位。由此，从积极意义来说，高校对于与科学研究活动和教育教学活动等有关学术性事务 ， 享有专业上的“判断余地”和“自由裁量权”，也就是说，由于学术性事务具有自身的专业性和规律性，高校依据自由裁量权对学术性事务所作的决定，国家应坚持“学术尊让”原则，尊重高校专业上的“判斷余地”，不能进行随意干涉。那么，高校是否可以完全排斥国家的监督和约束呢？答案当然是否定的。作为学术自由权利的制度性保障，高校自治权并不能由此侵害其他宪法上的基本权利，另外，为了确保高校的教育质量和学术水平，国家也通过立法来规范高校的教育质量和学术水平的最低要求，从而实现对高校的必要监督和制约，对高校进行适度的司法介入。假若拘泥于“形式法治”模式的观点，认为制定法是评判高校学生管理行为合法与否的唯一根据，而且强调司法被动地适用制定法，而制定法的内涵是指由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律，那么，《教育法》和《高等教育法》等制定法所规定的高校享有的法律权利被解释为高校自治权，上述高校所享有专业上的“判断余地”和“自由裁量权”将荡然无存，这样将破坏高校自治权的多样性和独特性，也将摧毁高校的学术自由，这与“学术自由的制度性保障理论”是相矛盾的。

三、高校学生管理行为合法性判决探析：基于“实质法治”模式

上面所论述的高校学生管理行为合法性判决所存在的困境，促使我们对“法治”模式进行反思，如何破解这种困境呢？江必新认为，“形式法治”模式向“实质法治”模式转型具有客观必然性。[4]全国人大法工委在2014年新修改《行政诉讼法》解释读本提出：“ 在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释 ，将明显不当的行政行为也作为违法行为。”[5]也就是说，2014年新修改《行政诉讼法》也接受了“实质法治”模式的观点，认为合法性审查包含合理性审查，合法的内涵除了符合法律、法规和规章等制定法的规定，还要符合行政法的一般原则和其他法律渊源所表达的法律准则；“实质法治”模式并不排斥高校学生管理行为中的“行政裁量”，但是反对不受限制的“行政裁量”，严重不合理的“行政裁量”也构成违法。所以笔者认为，很有必要正视“实质法治”模式在法律的推理方式、价值偏好和制度安排等方面所存在的不同观点，进一步探析高校学生管理行为的合法性问题。

（一）作为法律渊源之一的校规

不论是学术自由权利，还是宪法规定的其他基本权利，都无法成为高校治理中的唯一核心价值 。宪法的各个基本权利之间形成一个“框架性价值秩序体系”，这些基本权利之间不可避免存在冲突，而且并没有哪一项基本权利处于相对优势的地位，所以，对于高校学生管理行为合法性问题的评判，必须置于宪法的“框架性 价值秩序体系”中，引入价值衡量，运用多种法律渊源来进行论证。

上面已论述，高校自治权是宪法上学术自由权利的一种制度性保障，高校自治的正当性并不是来源于制定法的授权，而是来源于宪 法上学术自由权利，高校自治的目的在于追求学术自由，排除国家的非法干涉。高校通过校规的创制来划分和界定高校自治的范围和边界，实现高校自治和保护学术自由权利，其中关于学术性事务的高校校规是高校自治的根本，而关于非学术性事务的高校校规是高校自治的基本保障。假若高校自治的范围完全依附于制定法，其结果必然是，将破坏高校自治的多样性和独特性，不同类型和不同层次高校将不能根据自身的目标定位和办学特点，形成自身的办学特色，高校自治将被扭曲而流于形式，高校的学术自由权利也无从谈起。但是，高校自治也并不是不受制定法的监督和约束，为了保护公共利益，也就是为了保障高校的整体教育质量和学术水平，国家通过立法对高校教育质量和学术的最低要求作出规定，高校可以在此基础上创制更高标准的关于学术性事务的校规，但是创制的更高标准关于学术性事务的校规也必须遵循“比例原则”，与此同时，关于学术性事务的校规也并不能为了保护学术自由权利而侵害其他宪法上的基本权利。对于关于非学术性事务的高校校规创制，也必须适用“法律保留原则”，也就是不得逾越制定法。

（二）严重不合理地行使“裁量权”也构成违法

从消极意义来说，由于国家立法能力的有限性，制定法已无法预测和规制日益复杂性的高校学生管理，也难以运用准确的语言来描述相应的规则，这就需要相应的“裁量权”来弥补。从积极意义来说，高校学生管理行为中“裁量权” 的存在，其目的是为了实现个案的“实质正义”。而且相对于依据精确的制定法推导的相关判决，个案的“实质正义”也被认为更好。[6]比如，对于学术事务领域的问题，立法者无法充分了解，国家立法也就无法对这些学术事务领域的问题作出更为适当的规制。“学业评价与学术评价等体现的是知识和专业上的优位 ， 评价者享有专业上的判断余地。”[7]所以应该由相关学者和专家进行“裁量”。“ 由于他们最清楚高深学问的内容 ，因此他们最有资格决定应该开设哪些科目以及如何讲授 。 此外，教师还应该决定谁最有资格学习高深学问（招生），谁已经掌握了知识（考试）并应该获得学位（毕业要求）。最重要的是， 教师必须是判断他们学术自由是否受到侵犯的公证人 。”[8]这样更有可能实现个案的“实质正义”。

虽然为了个案的“实质正义”，日益复杂性的高校学生管理需要相应的“裁量权”来弥补制定法存在的缺陷，但是，更需要在制定法与“裁量权”之间寻找“黄金分割点”。由于“裁量权”的存在，高校学生管理行为可以能动地适用法律的同时，就像打开潘多拉盒子一样，考虑不相关因素或者不考虑相关因素、违反比例原则、程序不公正等侵害学生权利的问题也随之出现。那么，如何在“法律终止的地方”真正实现个案的“实质正义”呢？很多学者认为，对“裁量权”的控制是一个系统工程，需要立法、行政和司法“多管齐下”，但是，如果能够抓住主要矛盾，就可以收到“纲举目张”的效果，其中的“纲”就是司法审查。[9]所以，笔者试图从司法审查入手，来探析高校学生管理中的“裁量权”行使问题。“法官和其他人一样，都只是在某个领域或者某個问题上具备超乎常人的专业知识与经验，在某种意义上都是‘井底之蛙、只晓得自己头上的一片天。法官的这片天就是法律以及法律所追求的公平正义。法官显然不能超越自己的专业知识、经验，以自己的无知去替代别人的专业判断。当法官介入大学自治领域，理应遵循同样的原则，自不待言。”[10]也就是对于专业知识和技能方面的“裁量权”行使问题，司法应秉持尊让原则，不能“以无知取代专业知识”。但是“裁量不予审理”已成为历史，“尊让裁量但裁量应当合理”成为司法审查的一杆标尺。也就是说，司法既要对高校学生管理行为的行政裁量予以足够的尊让，避免以法院的判断代替高校的判断，又要对高校学生管理行为的合理性问题进行审查。笔者试图主要从实体方面（比例原则，也就是目的适当性原则、必要性原则和相称原则）和程序方面（正当程序原则）对高校学生管理行为的“裁量权”行使合理性问题进行探析。

一是目的不适当问题。所谓“目的适当性”，是指高校学生管理行为所欲达成的目的与所采取的手段之间具有合理的关联性，这就要求高校在所欲达成的目的与所采取的手段之间寻求必要的平衡，适度和合理地行使裁量权。以学位授予案件类型为例，比如，天津科技大学将“ 违反校纪，受记过处分者 ” 等作为学位不授予标准，西南财经大学将“未能通过全国四六级考试” 等作为学位不授予标准，还有一些高校将“课程重修与否”和“是否发表一定数量的学术论文” 等作为学位不授予标准，这些高校规定的目的都是为了达到一定程度的教育质量和学术水平，所以，高校依据这些高校规定作出相关的学位授予决定符合目的适当性。当然，并不能仅仅由此判断高校学生管理中裁量权的行使具有合理性，除此之外，还包括裁量权行使的必要性问题和相称性问题。

二是最小侵害性问题。所谓“最小侵害原则”，也就是“必要性原则”，是指在高校学生管理中，有助于相关目的达成的手段可能很多，但是高校行使裁量权时，应该选择对学生权利侵害最小的手段。比如，在田永诉北京科技大学案中，北京科技大学规定“凡考试作弊者，一律按退学处理”，还有一些高校也制定类似的规定。考试作弊会对高校教育教学活动产生不良影响，高校采取相应手段的目的是端正学风，保障教育教学质量。高校的纪律处分方式除了“开除学籍”，还有警告、严重警告、记过、留校察看等，虽然有些处分方式未必达到端正学风和保障教育教学质量的目的，但是给予学生改过的机会还是必要的，否则无法实现教育的目的。更何况考试作弊行为本身也存在着差异，直接采取最为严厉的手段剥夺学生的受教育权，显然不符合“最小侵害原则”，这样高校学生管理中“裁量权”的行使就存在不合理的问题。

三是相称性问题。“目的适当性原则”和“必要性原则”主要考量高校学生管理行为能否实现所欲达到的目的以及是否对学生权利侵害最小，并不对不同权益进行权衡，而“相称性原则”是在高校学生管理行为所能实现的目的利益与所造成的权利侵害之间进行权衡比较。以 “是否发表一定数量和级别的学术论文” 作为学位授予条件为例，高校为了提升研究生的科研能力和水平，在学位授予条件中规定发表一定数量和质量的学术论文，这是符合“目的适当性原则”和“必要性原则”的，但是假若高校所规定发表学术论文的数量和级别是学生难以完成的，那么，这就不符合“相称性原则”，这样高校学生管理中“裁量权”的行使就存在不合理的问题。

四是正当程序问题。 随着正义理念逐渐由实体正义向程序正义渗透，行政程序的内在价值对程序裁量产生巨大的约束力。特别是高校自治的组织特点和高校学生管理日趋复杂性的特点使实体法的不周延性日益突出，这样更加凸显正当程序原则引入的必要性。不论是学术性事务，还是非学术性事务，高校都享有较大的“裁量权”，这样就很难依据实体法对高校学生管理行为作出评判。“只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[11]引入正当程序，这样既可以满足高校学生管理中 “裁量权” 的存在，又可以实现对高校学生管理 的“控权”要求。当前，程序裁量的合理性问题已经成为高校学生管理中的主要问题，相当一部分高校学生管理领域案件都与程序裁量问题相关，法院也对正当程序原则行使的合理性问题作出了判决。比如，在“田永诉北京科技大学案”中，法院认为，被告北京科技大学没有将退学处理决定向田永本人直接送达和宣布，也没有允许当事人提出申辩意见，并且认为此行为不具有合法性。在“刘燕文诉北京大学案”中，法院认为，被告并未听取刘燕文的申辩意见而作出不批准授予刘燕文博士学位，也没有将决定向刘燕文实际送达，影响刘燕文的申诉权和诉讼权的行使，作出撤销该决定的判决。虽然对正当程序原则的具体内涵有着不同的解读，但是其基本要素是大致相同的，包括程序的参与性、中立性、及时性和确定性。具体地说，高校学生管理中行使“裁量权”时， 应遵循听证制度、告知制度、陈述申辩制度和回避制度等制度。

参考文献：

[1]何海波.实质法治：寻求行政判决的合法性[M].北京：法律出版社，2009：14.

[2]罗豪才，宋功德.软法亦法[M].北京：法律出版社，2009：5.

[3]董保城 .教育法与学术自由[M].台北：月旦出版社， 1997：62.

[4]江必新.论实质法治主义背景下的司法审查[J].法律科学，2011（6）：46.

[5]信春鹰.中华人民共和国行政诉讼法释义[M].北京：法律出版社， 2014：20.

[6]CF.Kenneth Culp Davis， Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry， Greenwood Press，1980，Pp15.

[7]翁岳生.行政法（上册）[M].北京：中国法制出版社，2009：252.

[8][美]布鲁贝克.高等教育哲学[M].王承绪等，译.杭州：浙江教育出版社，2001：31.

[9]余凌云.行政自由裁量[M].北京：中国人民公安大学出版社，2013：7.

[10]沈岿.公立高等学校如何走出法治真空[J].行政法论丛，2002（6）：100.

[11][英]威廉·韦德.行政法[M].北京： 中国大百科全书出版社，1997：94.

（责任编辑刘第红）