(西南政法大学法学院，重庆 401120)

一、问题的提出

现行我国《刑法》第175条对高利转贷行为进行了规制，即以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的构成高利转贷罪。在1997年之前，虽然在司法实践中存在高利转贷现象，但是1979年制定的我国刑法典以及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》尚未涉及对这一类型行为的规制。因此，在1997年我国刑法典出台之际，除了将《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中的罪名统一纳入到刑法典规制之外，又出于维护国有信贷资金的安全和维护金融市场经济秩序的需要，在刑法典中增设了“高利转贷罪”。然而，目前随着中小企业信贷危机频发，游离于正规融资渠道之外的“高利转贷”又再次成为高频率字眼进入刑法学者的视野。

从宏观层面来看，自1997年我国刑法典颁布以来，除颁布一部单行刑法之外，短短20年时间里陆续出台的九部《刑法修正案》均未对高利转贷罪进行任何形式的修改。然而，自1997年我国刑法典颁布实施后直到现在，刑法对破坏经济秩序犯罪的规制体系发生了较大的变革，整体上来看，这一时期刑法降低了相关犯罪的入罪门槛，增加了对相关犯罪的打击力度，使得经济犯罪的法网越织越密。显然，“如此高密度、高强度的对经济违法行为进行犯罪化的进程，使得刑法对经济活动的调整范围得以大大扩张”，*杨兴培、李翔：《经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社2009年版，第327页。难免使经济刑法有患上“肥大症”的感觉。*姜涛：《经济新常态与经济刑法体系创新》，《法学》2016年第7期。

从微观层面考察，司法实践中存在大量的案件表明，正是由于行为人实施了高利转贷行为使因资金链发生断裂而陷入资金周转困难且不能获得贷款的中小企业“起死回生”的案件不在少数，也有一些社会个体因获取转贷资金后成功渡过困难期。从该行为涉及的多方主体来看，高利转贷至少存在三个方面的价值：第一，银行充足的资金得以流通，资本逐利性的特点得以充分发挥；第二，陷入困境的企业或者个人获得了转贷资金后成功地解决了“燃眉之急”；第三，转贷行为人在此过程中获得了利息差的回报。*参见蒋涤非：《试析高利转贷行为的非罪化——以隙某、周某信贷资金转贷牟利案为例》，《中国检察官》2014年第8期。然而，正是这种对多方主体均存在一定利益的行为，却被刑法强制规定为犯罪，如果获得利息差“数额巨大”，则行为人将可能面临“三年以上七年以下有期徒刑”的牢狱之灾，且还会被处以违法所得一倍以上五倍以下的罚金。实证数据显示，行为人的行为一旦满足了高利转贷罪的形式构成要件，那么入罪率将呈现较高的态势(具体比例将在下文的统计分析中显示)。

“社会生活经验告诉我们，有些行为，从社会发展的需要来看，继续犯罪化不仅不具有合理性，而且还会严重影响到社会公众的价值判断。”*同上注，蒋涤非文。我国市场经济在与国际社会不断接轨的过程中，已然发生了翻天覆地的变化，高利转贷罪是否有必要存在则成为现阶段需要考虑的重要现实问题之一。基于此，本文将通过实证研究方法具体考察高利转贷罪处于何种现状，在选取样本的自变量后并就其具体反映的相关性进行说明，进一步从理论的视角详细阐释废除高利转贷罪具有理论的合理性以及逻辑的自洽性。在废除高利转贷罪之后，笔者拟进一步明确通过何种方式对转贷行为进行规制。

二、高利转贷罪样本总体情况

(一)样本的来源

本文研究样本的来源主要分为两个部分，其一是笔者在中国裁判文书网通过输入“高利转贷”或者“高利转贷罪”主题词获得的有效判决；其二是笔者通过对某些法院调研所取得的案例样本。由于在案件的收集上存在一审与二审等情形，因此需要对该类案件进行进一步筛选，最终得到较为可靠的案件样本数为63件。当然，在下文中，也会存在个别信息不完整的情形，但是囿于本类案件总体样本数存在数目较少的特征，对虽有信息缺失但不影响相关性统计的案件均视为有效样本，并对缺失的事项做出必要交代。在时间的选择上，本文中涉及的研究样本的时间跨度是从1997年设立本罪起至2017年2月止。由于中国裁判文书网建立时间相对较晚，未能全面反映该时间跨度，因此，对于较早时期的一些案件主要是基于某些法院调研所得，并将其视为整体样本的组成部分，在时间上不再做详细的区分。在地域上，此次样本收集主要涉及我国东部、中部以及西部等地区，具体包括上海、浙江、江苏、天津、福建、安徽、江西、湖南、广西、重庆、云南、贵州等地。在地域分布上，东部沿海地区的样本数占较大比例，约为52%；中部地区占比其次，约为34%；西部地区占比较小，约为14%。

由于整体样本数存在数目较少的特点(原因在下文中阐释)，似乎给人一种未能穷尽之感，但是本部分的研究主要是基于比例关系的考察，在时间跨度上涵盖了本罪设立至2017年2月期间，地域涵盖东、中、西部不同地区，所以研究样本仍然具有典型性、可靠性以及可信性。

(二)样本总体数据

在收集的63个有效样本中，通过基本的数据统计，可以通过确立“审判情况”以及“刑罚裁量”两项基本的自变量来具体窥视我国高利转贷罪的总体判决情况。

1.审判情况

在63份被指控涉嫌高利转贷罪的刑事判决书中，均为一审判决，且均为有罪判决，尚未发现无罪判决的案件。针对63份判决，只有4件案件的当事人提起上诉，二审判决书中，均是裁定维持原判，尚未有改判的案件。为了避免统计的重复，故排除了二审判决的案件。因此，63份研究样本的有罪判决率高达100%。整体来看，如此高的有罪判决率与以下因素相关：在研究样本中如果存在转贷以及转贷的利率高于银行的同期存款利率两个事实，*从研究样本的判决分析，司法机关对行为人主观的“牟利目的”一般是通过“高利”来加以推定，即只要行为人赚取了利息差，那么就推定行为人主观上存在牟利的目的。因此，利息率在司法实践中并无统一的标准，例如，有的案件高利转贷的月利息率为2%，有的案件的高利转贷的月利息率为5%至6%。即只要符合高利转贷罪构成要件的形式特征，那么就会被认定构成高利转贷罪。

2.刑罚裁量

在63份有罪判决的裁判文书中，由于存在共同犯罪的情况，涉案罪犯共74人。其刑罚判决呈以下特征。第一，定罪免刑4人。第二，判处自由刑47人。刑期从最短6个月到最长7年不等，判处重刑的人数较少，判处轻刑的人数占比较大；*值得注意的是，本文中指涉的重刑和轻刑采用的是“有期徒刑三年”这一区分标准，高于有期徒刑三年的视为重刑，低于有期徒刑三年的视为轻刑。其中判刑人数最为集中的刑罚区间是有期徒刑6个月到36个月，占到判处自由刑人数的78.3%，其中被判刑为有期徒刑36个月以上的人数相对较少，占到判处自由刑人数的21.7%。第三，缓刑的适用率较为普遍。研究样本中被判处缓刑的有23人，占到总人数的31.08%。第四，由于我国对高利转贷罪的罚金刑采取的是并罚制，因此，所有被判刑的罪犯在判处自由刑的同时也一并被判处罚金刑。我国高利转贷罪的罚金刑采用的是浮动罚金刑，样本案件中罚金的数额最低为6.3万元，最高为200万元。第五，所有案件均判决适用追缴违法所得，追缴数额为非法所得的利息差数额(追缴的数额等于利转贷所获得的利息减去归还银行的利息)。在所有研究样本中法院最终均判决没收被告人的违法所得。

据此可见，虽然高利转贷罪被规定在我国刑法典破坏社会主义市场经济秩序类罪中，属于比较典型的破坏金融管理秩序的犯罪，但是在审判中适用自由刑的判决呈现轻缓化的特点，缓刑适用率较高，由于高利转贷的非法获利的数额相对较大，所以罚金刑的数额也呈现较高的状态。

三、高利转贷刑法规制的变量选择及其相关性统计分析

目前我国刑法学界涉及本罪是否除罪化的研究比较少，即便有个别学者有所涉及，但研究方法主要采用的是传统的思辨性研究，对高利转贷罪除罪化的理由的解读多建立在主观分析基础之上，缺乏客观性，难以对结论形成有力的支撑。有鉴于此，笔者以“影响犯罪的相关性分析”作为基本研究方法发现。首先，转贷资金的获得与行为人的身份以及由身份所影响的获得贷款的担保方式密切相关；其次，行为人在获取相应的贷款数额后，再将其转贷给他人的数额、是否能还本付息、转贷资金的用途、以及获取利息差的数额也会对高利转贷罪的认定产生重要影响。因此，本文将“犯罪人的身份”“担保形式”“转贷数额”“是否返本付息”“转贷资金用途”“获利数额”作为自变量，通过统计分析高利转贷罪在司法实践中主要呈现的特点和现状，客观检验高利转贷罪与上述自变量之间存在何种因果关联。

(一)犯罪人的身份情况所反映的相关性

在本次收集的63份高利转贷案的判决中，犯罪人数为74人，其中有36人的身份为商人，有21人的身份为公职人员，有14人的身份是农民，3人的身份是金融从业人员。

表1 犯罪人的身份情况

表1统计的情况可以反映出以下的相关性：本罪的犯罪人具有还款能力的占较大比例。其中商人触犯该罪占总人数的比例高达48.65%，公职人员触犯本罪占总人数的比例为28.38%，金融工作人员触犯本罪占总人数的比例为4.05%。相对来说，商人、公职人员以及金融从业人员均有一定的收入，因此也具备一定的还款能力，而三者相加的比率为81.09%，远远高于无业人员(农民)触犯该罪的18.91%的比例。

(二)贷款担保形式所反映的相关性

从63份判决的具体情况来看，其中15个案件的犯罪人是由保证人担保(人保)；有11个案件的犯罪人是依据其良好的信用度申请到贷款，银行没要求其提供其他形式的担保；有37个案件的犯罪人提供了房屋抵押或者是其他自有的、可以作为抵押物、质押物的财产进行担保才获得贷款(物保)。

表2 贷款人担保情况

对表2统计数据的分析可以得出以下的相关性。第一，银行对借贷人的贷款资格审查较为严格。虽然存在以个人良好的信用而获得贷款的借贷人，但这也是限于具有较为良好的信用记录，且所占比例仍然较低。除此之外，银行根据我国银行法以及担保法等相关规定，在发放贷款时需要借贷人提供相应的担保(人保或者物保)，其中在物保中，不动产抵押是最为重要的方式，比例占到物保的76%。第二，银行发放的贷款数额与信用、物保或者人保的价值处于持平状态。对于不动产抵押来说，一般银行对其价值进行事前评估后，再根据评估价值发放贷款。在人保以及信用的场合，银行也是根据保证人的经济实力以及当事人的信用额度进行放款。因此，总体上来说，银行在贷款中违规放贷的情形较为少见。

(三)犯罪人转贷数额所反映的相关性

在63件高利转贷案件中，由于案件样本的转贷数额存在不一致，因此为了统计方便的需要，以100万元作为区分单位，分别划分为6个区间：100万以下的案件为12件；100万到200万元之间的案件为7件；200万到300万元的案件为13件；300万到400万的案件为12件；400万到500万的案件为8件；500万元以上的案件为11件。

表3 犯罪人转贷给第三方的数额

通过表3的统计结果可以反映以下相关性：由于受到银行对贷款条件的严格审查，转贷的数额多集中在500万元以下区间，转贷数额在500万以下的数额的比例为82.53%，导致这种情况的另一个因素在于，行为人只是将部分贷款数额进行转贷。根据案件的数据表明，用从银行贷款的部分资金转贷的案件数高达51件，占到案件总数的80.95%。据此可以说明，大多数的转贷行为人在保证了自身的资金需求后，才将多余的资金转贷给他人以赚取利息差。

(四)犯罪人按时还本付息情况所反映的相关性

在63个高利转贷案中，犯罪人向银行还清了本息的有56个案件，4个案件的犯罪人未能按时还本付息，有3个研究样本的情况不明。

表4 犯罪人按时还本付息情况

表4的统计情况可以反映以下的相关性。第一，借贷人主观上占有银行资金不还的情况较少。从表4的统计来看，按时还款的比例高达88.89%，不能按时还款的只占到6.35%。还有3个案件还本付息情况不明的主要原因是判决书中没有提及，而这类案件只占到样本总数的4.76%。由此可见，按时还款的比例远远高于未能还款的比例。第二，从还款情况不明的判决结果来看，这类犯罪人仍然具有较高的还款能力。通过对3个还款不清的案件的判决结果分析，虽然这些判决并未提及当事人是否已经还款，但其中一个案件的借款人的身份是商人，另两个人的身份虽然是农民，但是判决书中显示其提供了相应的财物担保，因此大致可以推论，还款情况不明的案件当事人也具有一定的还款能力。

(五)转贷资金用途所反映的相关性

在63件案件中，对转贷资金未作出特别交代的案件为32件，在案件样本中只是提及到借贷给某人或某企业后，对转贷资金的用途尚未进行任何描述；有13起案件表明转贷资金用于经商；有6个案件显示资金用于投资，投资的种类多集中在购买房产以及股票等事项；转贷资金用于违法活动的只有2件，主要是转贷人将其用作赌资。

表5 转贷资金的用途

从表5的统计情况可以得出以下的相关性。第一，一旦行为人资金转贷后，对于高利转贷罪的认定并未产生太大影响。在司法实践中，一般只要行为人实施了转贷的行为，且获取了较高的利息，如果不存在其他违法阻却性事由或责任阻却事由，那么就会因具备了高利转贷罪的形式要件而构成高利转贷罪，因此，50.79%的案件的判决书对转贷资金的用途并未进行特别交代。第二，转贷资金用于合法的情形占有较大的比例，去除判决书未特别交代的案件样本数，在剩余的31起案件中，用于合法情形的案件数为29件，只有2起案件涉及将转贷资金用到违法领域，比例占到总样本的3.17%，占到31起判决书中对转贷资金用途有交代案件的6.45%。

(六)高利转贷所得利息差数额所反映的相关性

在63件高利转贷案件中，由于案件样本的利息差数额存在不一致，同样为了方便统计，以100万元作为区分单位，分别划分为6个区间：利息差在100万以下的案件为18件；100万到200万元之间的案件为9件；200万到300万元的案件为8件；300万到400万的案件为14件；400万到500万的案件为10件；500万元以上的案件为4件。

表6 高利转贷的利息差数额

表6的统计数据可以得出行为人主观上非法牟利的意图并不明显这一相关性。其主要体现在以下两个方面。其一，表6的数据表明，高利转贷的利息差所得数额大部分集中在100万元以下。从具体数据进行统计的情况来看，非法所得金额主要集中在500万元以内的案件共有59件；在100万元以下的有28件，占到所有研究样本的44.44%。获得较高利息回报的是与其转贷的资金呈现正比例关系，如果转贷资金数额较大则获得利息差的数额也相对较大。其二，通过案件的统计发现，在63起高利转贷案件中，在判决书中明确交代转贷主体双方在事前进行有效沟通的高达29起，即双方约定：转贷行为人主要利用自己的物保、人保或良好信用的优势，从银行获取贷款后，再以高于银行的利率转贷给第三方。对该种案件来说，转贷的利率普遍不高，约维持在银行利率的1倍至2倍之间。

四、统计数据相关性与高利转贷除罪化的理论阐释

通过对上述六个自变量的统计分析可以发现，虽然我国刑法对高利转贷行为进行了规制，但是这种规制更多地表现为对行为人已经还本付息后进行“事后”处罚，因此，能否产生积极的规制效果不无疑问。就刑法规范与其他规范的区分来看，“刑法规范的特别之处就在于，它以犯罪与刑罚这一特殊性质的内容设定方式界分了其与一般违法行为的悬殊所在”。*陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，《中国法学》2013年第3期。也就是说，刑法抑制的是一种罪行。因此，本文将以本罪的立法目的、社会危害、具体法益的变更为分析的逻辑前提，基于上文的统计数据相关性，从理论的视角具体阐释高利转贷除罪化的具体理由。

(一)高利转贷罪立法目的的偏差

“犯罪不是社会的非常态现象，反而是社会的规则现象或常态现象。”*林山田：《刑法通论》，北京大学出版社2012年版，第1页。高利转贷刑法规制的逻辑前提就是保障社会主义经济市场的安全和维护国家金融垄断地位。这也是我国刑法设置高利转贷罪的立法目的。

改革开放以后，特别是在历经深刻的社会变革和经济转型的关键时期，为了维护经济、金融市场的稳定，“立法机关陆续通过单行刑法、刑法典修改和刑法修正案将大量被认为对‘社会转型’时期社会生活秩序和经济秩序严重破坏行为规定于刑法中”。*何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，《法律科学》2014年第3期。我国对经济领域高度管制的策略体现在刑事立法中，其入罪规制的逻辑进程的表现形式可以概括为：法网细密，规制全面；处罚严厉，以儆效尤。*参见刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》，法律出版社2010年版，第7页。高利转贷行为入罪更多地是保障我国改革开放不久的金融市场的安全。此外，基于对金融领域风险的过分担忧，我国在对信贷主体资格的态度上显然缺乏应有的包容性，利用刑法规制高利转贷行为在基本理念上就是过分强调通过压制手段来维护正式金融机构垄断地位。*参见岳彩申、袁林、陈蓉：《民间借贷创新的思路与要点》，载李昌麒、岳彩申主编：《经济法论坛》(第18卷)，群众出版社2009年版，第189页。由此导致的悖论在于，中小企业在经营举步维艰之时，在金融压制制度之下难以获得较大的生存空间，即便我国金融机构资本较为充足，但其较高的准入门槛使中小企业望而却步。从资本的特性来看，尚未建立起有效信贷体系机制促进其他资本的利用效率，加之金融机构过于维护其收益的稳定性和扩大化，在抑制了资本逐利性的本性的同时，最终确立了两个基本价值理念：一是坚持压制等于金融稳定和金融安全的理念，进一步强化压制的重要性；二是过分强调通过挤压民间金融的生存空间以维护正式金融机构垄断地位的目标。*参见上注，岳彩申、袁林、陈蓉文。

过于强调经济市场的安全、维护金融机构的垄断地位，不仅使本应能在合理制度下自由流动的信贷资本被扭曲，而且导致我国刑法过于注重对安全的保护而忽视经济效益的提升。单一地强调金融安全这种价值目标导致了“刑法立法的盲目与冲动，不仅达不到降低犯罪率的目的，反而有损于金融事业的发展，扼杀部分人的创新和冒险精神”。*参见李娜：《论金融安全的刑法保护》，武汉大学出版社2009年版，第99页。概言之，“单一刑事主义”导致了刑法防卫能力的不足和效益激励功能的弱化。其现实危害主要体现在以下两个方面。

一方面，单纯依靠刑法力量打击高利转贷行为必然会削弱打击的针对性。在金融领域“严打”目标的支配下，我国刑法只是单纯通过增加罪名、加大刑罚力度的方式不断地扩大犯罪圈，企图达到强化交易安全的目的，却没有认识到治理高利转贷行为并不是依靠刑法一己之力就能够完成的任务，它需要相应监管机制的配合和金融法律制度的基础规范。另一方面，“单一刑事主义”侧重保护秩序价值而忽视了经济人的金融自主权，缺乏对经济人财产权应有的保障，这就阻碍了市场经济的活力，弱化了刑法激励的价值功能。最为重要的是，刑法如此管控对减少经济犯罪的犯罪率并没有多少实质性贡献。按照当今经济学中的“经济人假设”理论便可窥探这样的立法方式对于遏制高利转贷行为并无多少实质性影响。“经济人假设”理论强调经济人是以完全追求物质利益为目的而进行经济活动的主体，人都希望以尽可能少地付出，获得最大限度的收获，并为此可“不择手段”。因而只要实施犯罪的成本低于受到法律惩治所付出的代价，即还存在所谓的边际效益，即使刑法有多么强大的惩罚机能，还是无法阻止有人去实施犯罪。*参见上注，李娜书，第38页。

因此，笔者认为，不能在刑法规制高利转贷的过程中无限放大金融安全的重要性，从而实现维护金融机构的垄断利益的目的，而是在能够维持市场经济秩序的情形下尽量最大限度地维护经济市场乃至金融市场的自由。在高利转贷的过程中，刑法规制应当及时松绑，具体理由有以下两个方面。第一，高利转贷是市场主体自由选择、协商的结果，因而不会成为威胁经济、金融安全的罪魁祸首。金融自由实质上是一种市场行为的自由，即市场主体按照自己的意愿，在法律条件下设立、变更和终止市场主体的权利和义务。法律行为就是当事人自由意志的产物，市场经济法律应当体现当事人的自由意志。*参见岳彩申、张晓东主编：《民间高利贷规制的困境与出路》，法律出版社2014年版，第92页。如果一个行为对社会没有造成侵害或威胁，那么从国家宏观调控的层面出发，放任其自由远比压制更有价值。如前所述，在本文统计的案件中，行为人与转贷人之间往往会事前就转贷数额以及利息等达成一定的协议。这是双方自愿协商的结果，不会对金融安全产生实质性威胁，所以就不应以刑法介入予以压制。第二，在自由的限度上，确实需要刑法保障其安全，但这并不意味着可以无限制地干预，更不能以此作为维护垄断利益的砝码。在法哲学上的自由的权力化是实现自由的基本途径，*参见王振东：《自由主义法学》，法律出版社2005年版，第209页。对于“自由”这一概念无论如何下定义总有过于宽泛的嫌疑，因而，通过权利规制的方式将其法定化想必是较为妥当的方式。在刑法规制高利转贷的过程中，不是任何体现当事人意志自由的行为都是法律所认可的。“法所追求和保障的自由不是无限制的自由，自由永远是有秩序的自由。”*陈蓉：《对中国民间融资法律规制理念的思考》，《武汉金融》2011年第8期。因而，对于一些关乎我国金融安全的业务必须由国家适当干预，否则没有监管或控制的金融市场必然毫无方向和原则。例如，“在20世纪20年代，美国的金融部门基本都是没有监管的，以至于20年代末期出现了以股市崩盘、银行崩溃等为显著特征的金融危机的出现，因此，人们普遍相信：没有监管的、过度自由的金融是造成金融危机的主要原因。”*[美]大卫科茨：《金融化与新自由主义》，孙来斌等译，《国外理论动态》2011年第11期。当然，无论是监管还是限制自由，“绝不意味着国家可以与民争利——垄断金融市场，而是意味着国家为市场主体实现融资自由提供法律等制度保障，……保证市场主体的融资行为不至于游离出法律允许的轨道”。*同前注，陈蓉文。就高利转贷行为而言，特别是对于急需要资金扭转经营现状的中小企业来说，是有一定益处的，如果国家过度介入，那么便存在与民争利的嫌疑。

(二)高利转贷引发的金融风险非常有限

之所以需要对高利转贷行为进行刑法规制，是囿于当时的时代背景和现实的无奈。“金融犯罪具有恶性传染机能，它犹如肆虐的瘟疫四处蔓延，给社会造成严重的恶果，对合法的经济行为人无疑是巨大的诱惑。”*李永升：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2010年版，第54页。如果在当时放纵高利转贷行为，势必会造成两种结果，其一，扰乱市场经济的秩序。正如有学者坦言：“通过种种手段套取金融机构信贷资金高利转贷他人，从中牟取利益，这种行为妨害了国家金融管理秩序，使信贷资金处于高风险状态。”*崔晓丽：《高利转贷罪司法认定中的疑难争议问题》，《中国刑事法杂志》2009年第4期。其二，造成金融机构呆账、坏账等现象频发。一个正常的贷款需要当事人提供一系列资料证明贷款人本身的经济实力以及贷款资金的具体去向，其目的在于金融机构能够对该笔资金进行有效的监控，在其经营不善以及条件改变之时，能提高收回该笔贷款资金的几率。然而，一旦贷款人成功贷出资金后又转贷给他人，那就意味着该笔资金脱离了金融机构的监管范围，一旦转贷方资金链出现问题，或者从事一些违法犯罪活动，不仅被转贷的信贷资金可能归还无望，甚至还会给国家的经济发展带来难以预料的损失，因此大大增加了金融机构呆账、坏账的几率。*参见王继鹏、陆涛忠：《论高利转贷罪的特征及其认定》，《石家庄经济学院学报》1999年第1期。

归根结底，1997年我国经济市场初创阶段需要刑法发挥保驾护航的功能。刑法作为二次规范，在其他法律不能有效发挥调整、规制社会功能之时，就需要刑法介入。在1997年，虽然我国已经建立了以中国人民银行为基础的金融体系，但是抵御经济风险的能力相对较弱。我国从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济的时间较短，尚未完全放开对金融市场的管制，一方面，我国在方针政策上实行改革开放，另一方面，我国对当时的信贷市场的严格管控并未跳出计划管理的本质，目的在于阻遏那些善于利用金融体制的漏洞而从中牟利的行为人。因此，出于降低金融风险的考量，增设高利转贷罪自然成为了必要。

通过前文的论述可知，从时代背景以及立法现状之中均能找到高利转贷罪立法的妥当性。经济性系统风险无处不在，对此，有学者认为主要存在六种类型化的经济性乃至金融性风险：一是经济转型要求加快化解过剩产能带来的风险；二是经济减速影响中小企业经营带来的风险；三是房地产融资风险；四是地方政府性债务风险；五是“影子银行”的风险；六是互联网金融风险。*参见柳立：《金融风险防控需采取有力措施》，《金融时报》2015年1月12日，第011版。显然，高利转贷行为更多地与中小企业为了改善经营所带来的经济性风险相关。面对我国目前商业贷款门槛较高的现实，加之受内部经济减速以及外部经济危机环境变化等多重因素的影响，中小企业融资难的客观现象并未得到有效缓解，因而中小企业在关乎生存的紧要关头，为了挽救企业的困境，*参见上注，柳立文。走上高利转贷的道路有时也是无奈之举。并且，从以下事由来看，高利转贷行为所引发的风险较为有限。

首先，高利转贷罪的转贷行为方式注定了该罪的发案率呈现出较低的发展趋势。高利转贷行为从本质上来说，只是行为人主观上基于牟利的目的，利用自身的信贷优势将金融机构的资金以较低的利率套出来后，再以较高的利率将其贷出，从而获取中间差价的过程。在司法实践中，特别是转贷的过程实质是一个较为隐蔽的过程，较多表现为行为人与第三方主体签订了合同之后将该资金借贷后再予以转贷，如果第三方主体信誉良好且经营妥当，只要在银行贷款到期之前归还本金和利息，那么，这一过程不仅司法机关难以发现，而且并未增加金融性系统风险。从以下两个现象予以观察更为直观。其一，通过对我国部分地区首例高利转贷罪的发案时间来看，全国各省首例因高利转贷行为入罪的判决时间距离高利转贷罪进入我国刑法典时间的距离较远。比如，“全国首例高利贷案件的宣判是在2002年的天津市，距离入刑时间有5年；福建省到2006年底才出现第一例高利转贷案的判决，距离入刑时间有9年；上海是到2010年才出现首例判决，距离入刑时间有13年”；*徐永：《龙岩高利转贷乱象》，《今日财富》2011年第6期。江西省则在2014年才出现高利转贷罪的首例判决，距离高利转贷罪进入我国刑法典时间已达17年之久。其二，从调研的情况来看，高利转贷被发现的情形较少。虽然本文的研究样本因受“对全国的所有法院未能全面进行调研”以及“部分地区裁判文书未能实现全面上网”两个因素的影响，可能存在缺失不全的情况，但是通过笔者对某些法院的调研情况来看，从其法院案管系统的数据显示来看，也是呈现较少的发案率。如有些法院至目前为止，尚未判决高利转贷的案件。

其次，高比率的担保能够有效减弱经济市场发生系统性风险的可能。通过对63起案件的统计情况来看，担保率为100%。虽然样本显示，在银行贷款到期之前，仍有6.35%的行为人未能按时还本付息，如果对未能按时还款的行为进行有效处理，金融机构同样不会遭受损失。其一，在提供人保的场合，根据我国《担保法》的规定，如果担保人提供的是一般保证，那么在执行完行为人的财产后仍未达到还款的数额，那么只需要执行保证人的财产即可；如果保证人提供的是连带保证的话，则银行在规定期限内，既可以执行债务人的财产，也可以执行保证人的财产。其二，在提供物保的场合，实践中，一般是债务人提供房产等不动产以及其他动产抵押为主，且银行一般事前需要对其价值进行评估，因此，一旦债务人还款困难，只需要执行其抵押物即可。其三，在信用贷款的场合，与其他贷款相比，虽然办理信用贷款的方法比较简单且放款速度较快，但不意味着获取信用贷款易如反掌，根据我国的相关规定来看，要想获得信用贷款必须满足三个基本条件：第一，信用记录良好，这是申请个人信用贷款的关键因素；第二，收入稳定，这种收入不仅要求可观，而且还要求稳定，可观、稳定的收入有利于持续还款；第三，拥有资产，拥有一定的个人资产申请信用贷款将会增加成功的几率，因而贷款人一般会向银行提供个人资产的相关证明文件。在贷款的过程中，银行会对上述三个条件进行严格审查，只有完全满足后其才有可能获取贷款。能够满足上述条件的信用贷款人，显然是经济实力较为雄厚的，在实践中不能还款的概率并不是很大。从对63起案件的统计来看，尚未发现有因为信用贷款而不能及时返本付息的情形存在。

总而言之，对经济领域的越轨行为进行刑法规制应当以必要的风险为防控限度。根据法律与金融发展理论，法律与金融发展之间存在稳定的关系，有效保护私有产权的法律体系是有利于金融发展的，因为储蓄者更愿向公司融资。只有一国的法律制度完善到一定水平之后，金融的开放才会促进一国银行系统及股票市场的发展。*姜英梅：《中东金融体系发展研究——国际政治经济学的视角》，中国社会科学出版社2011年版，第71页。相反，在过于压制的经济体制中，国有企业享有金融资源的特权，私人企业受到信贷歧视。*参见卢峰、姚洋：《金融压制下的法治、金融发展和经济增长》，《中国社会科学》2004年第1期。在备受歧视的金融压制中，中小私营企业无法获得应有的经营资金，必然会走向倒闭破产，由此所带来的经济性风险显然比通过高利转贷途径利用闲散的资本发展本企业的金融风险要大的多。是故，在高利转贷的过程中，尤其在民生刑法时代背景下，重视经济人(如民间融资企业、个人等)的财产权以及经济效率同样重要。虽然降低金融风险的最有效方式是要实施多方位的管制，但是过多顾及安全乃至实施过多的金融监管将影响金融机构的主动性、积极性、创造性，这会在一定程度上束缚金融机构获取利润最大化的能力，增大了金融运行成本，削弱了我国金融业在国际市场上的竞争力，从而使金融效率受到侵蚀。*张忠军：《金融立法的趋势与前瞻》，《法学》2006年第10期。如果能够废除高利转贷罪，必然能够产生积极的经济效益以及社会效益。对那些未对金融业有任何危害的行为进行松绑，会进一步促进金融市场效率的提升，而这恰恰是刺激经济增长的重要因素。

(三)高利转贷罪的保护法益已经不复存在

高利转贷罪规定于我国刑法典分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，根据刑法学的通说来看，高利转贷罪的保护法益主要存在“经济秩序说”的类法益以及“超个人法益”的具体法益两种界定。采用经济秩序说主要是对破坏社会主义市场经济秩序的整体界定而言的。如果只是将其界定为市场秩序则有过于抽象的嫌疑，因此，目前对其界定主要从更加实质的角度，例如，有学者主张“国家、社会与市场主体的经济利益说”的观点而认为：“刑法规定本类犯罪，是为了保护社会主义市场经济秩序。……经济秩序本质上是社会经济利益的直接或者间接表现，一定的经济秩序某种程度的变化。因此，可以认为，本章犯罪最终侵犯的是国家、社会与市场主体的经济利益。”*张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社2011年版，第644页。“经济刑法的法益界定为国家、社会在经济活动中的经济利益，不仅实现了‘超个人法益’内涵的具体化，而且为确立和调整经济刑法的规制范围提供了法理依据，有利于对市场经济秩序的保护。”*王良顺：《保护法益视角下经济刑法的规制范围》，《政治与法律》2017年第6期。具体到高利转贷罪的保护法益，其主要侵犯的是国家信贷主体的利益。

“实际上，社会危害性是一个历史的范畴。它不是一个静止概念，具有相对性。也就是说，社会危害性的大小和有无会随着社会条件、观念以及评判基础的不同而有变化。”*陈晓明、何承斌、童伟华：《理论刑法学专论》，科学出版社2006年版，第53页。通过上文的分析，笔者认为，高利转贷罪实质上不会对国家信贷管制秩序产生实质性影响，也不会对国家信贷主体的利益造成损害。

首先，高利转贷不仅不会对信贷秩序造成危害，而且还有利于缓解我国目前金融市场的信贷压力。如前文所论，由于我国金融市场设置的信贷条件较为严苛，致使多数企业(尤其是中小企业)不能及时得到所需的贷款。例如，北京银行上海分行陈诚忠行长就曾表示：“我国现有的中小企业多达6000多万户，创造了全国60%的GDP和50%的税收，吸纳了75%的城镇就业人口，但得到政府、得到银行信贷支持的还不到10%。”*参见陈诚忠：《中小企业得到银行信贷支持的不到10%》，http://finance.sina.com.cn/hy/20131106/144817240924.shtml，2017年1月20日访问。据此可见，中小企业对国民经济所作出的贡献与国家对其扶持力度严重失衡。虽然目前国家在政策层面对中小企业的发展有所倾斜，但与中小企业对国民经济的贡献仍难以成正比。特别是有贷款资格的主体或许并不存在资金短缺等问题，而需要资金的主体以其条件又难以从金融机构获得资金，这样，“马太效应”越加明显。高利转贷行为虽然对金融机构隐瞒了转贷款的目的而最终获取了金融机构提供的贷款，但上述的统计数据亦可表明，正是由于这种融资渠道的存在，无疑在一定程度上为解决上述制度性失衡提供了“一剂良方”，有助于部分企业或单位抑或个人获取了相应的资金，从而让他(它)们渡过了难关。从最终结果来看，转贷行为的存在有助于缓解信贷资金配置不合理的现状。因此，废除高利转贷罪无疑可以大大提高信贷资金的利用效率。

其次，高利转贷不仅不会损害信贷主体的利益，而且还进一步符合深化金融改革的目标。事实上，“秩序是法的基础价值，旨在创设一种正义的社会秩序。自由强调的是主体个性的发挥，是法的终极价值”。*[美]博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第330页。金融深化改革理论所要求的是通过市场化规律来促进金融领域的资源配置，因而金融深化改革不仅会使金融市场资本流动性加强，更重要的是会使金融市场的资源配置达到最优状态。现代金融经济要求于金融刑事政策的不是金融管理本位主义，而是金融交易本位主义。*参见刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》，法律出版社2010年版，第7页。因此，深化金融改革的目标需要我国信贷市场管理机制实现由以前的计划管理向市场化管理的转变。即便回归高利转贷罪行为的本质，实施高利转贷的行为人存在恶意赚取利息差价——牟利的嫌疑，但其行为本身所践行的“低买高卖”的利率市场化准则与目前金融市场自由化的目标相一致。通过以下两点可以略见一斑。其一，通过表5的分析来看，转贷资金进入到合法经营领域的比例依然占据着较大的比例，这恰恰又是金融交易本位主义的重要体现。其二，通过表6分析来看，虽然行为人主观上确实存在赚取利息差的目的，但从其利息差的数额来看，与那些单纯追求暴利而实施高利贷的行为存在本质不同。

总而言之，“入罪意味着增加行为人自由的限制，如果理论和实践上一味强调入罪而忽略出罪，这不仅会造成立法者和执法者观念上对个人自由(人权)的漠视，而且也会成为孕育整个社会普遍缺乏人权意识和人性关怀的温床”。*贾学胜：《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第18页。在高利转贷罪的保护法益已经不复存在之时，依然通过刑法的高压之态进行管控，将导致刑法规制的根基失去原有的正当性。

五、高利转贷除罪化后的规制路径

“刑法本身作为维系社会秩序的重要手段，是以强制措施来威慑危害社会的行为。”*[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第49页。因而，涉及刑法使用的最深层的问题是国家对公民诉诸强制力的正当性问题。*George P.Fletcher，Rethinking Criminal Law，Oxford University Press，2000，P.xix。对某一行为是否需要刑法介入予以规制，除了要考虑维持社会秩序等基本层面的内容之外，在规范保护层面寻求规制的必要性才是罪名设置的重心所在。高利转贷行为从经济领域的角度来看，不会成为需动用刑法规制的具有严重的社会危害性的行为，相反，在现阶段它还有利于缓解我国中小企业融资困境，积极寻求刑法对高利转贷行为的惩罚在实质上显然缺乏必要的正当性。因此，不能正确确立刑法规制的应有立场，一律对高利转贷行为予以规制且判处刑罚，不仅严重偏离了刑法功能的本质要求，而且不免使刑法逐渐沦为维护国家金融垄断利益的工具。

当然，“从自由的主体角度来看，一个理性主体应该免于被专横地强制，但是，这并不意味着主体的外部行为不受任何约束”。*王立国：《民间金融：自由与规制》，《四川行政学院学报》2009年第4期。因此，目前不仅需要法治保障社会经济秩序，还需要其他措施齐头并进。*参见前注，卢峰、姚洋文。鉴于此，虽然笔者主张对高利转贷予以除罪化，但并不表示笔者对借款人随意套取金融机构信贷资金进行转贷的行为持支持态度，因为目前我国信贷市场尚未完全实现自由化，即便对该类行为除罪化，之后仍需要采取以下措施对其进行规制。

第一，明确限制转贷的利率标准，对于超出该标准的部分不应予以保护。就目前来说，达到何种标准视为“高利”具有不明确性。例如，有学者认为，“高利”是指“高出金融机构贷款利率很多”；*李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1997年版，第208页。另有学者认为，只要是高出银行的利率就视为“高利”，至于高出多少则在所不问。*周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第265页。笔者认为，上述两种观点均存在模糊性，在司法实践中也缺乏可操作性。因此，最为可行的办法是出台相应的规范文件对“高利”予以明确化，且明确规定高出法定标准的部分不予以保护，具体可以规定为：“借贷双方对转贷利率有约定的从其约定，但以不超过年利率的36%为限。”之所以选择年利率的36%作为标准是为了与我国法律体系保持一致，我国最高人民法院于2015年8月6日出台的《关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》采用的就是借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持以及超过年利率36%的超过部分利息约定无效的标准。另外，选取36%标准也符合社会公众的心理预期。

第二，对转贷资金的流向进行登记备案。实践中的转贷行为往往具有隐蔽性特点，导致了发放贷款的金融机构对转贷资金的流向缺乏应有的监管，增加了金融机构的担忧。因此，为了消解这一困境，笔者认为，可以尝试建立转贷行为登记制度，即在我国设立相关的登记机构，借贷双方当事人在借贷之时，应到相应的登记部门进行登记备案。确立转贷登记制度具有诸多的优势。其能够实现金融机构对资金的监管，从而能够提高还本付息的概率。此外，能够作为证据，对于转贷行为人以及第三方借贷主体而言，进行登记就意味着双方存在借贷事实，因此也就获得了较为可靠的证据，有利于以后发生纠纷的解决。