(厦门大学法学院，福建厦门 361005)

党的十八大以来，我国的备案审查工作呈现出了新气象，党和国家的文件多次提及备案审查问题，备案审查工作的公开性、制度刚性有了长足进步。2017年12月24日，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》提请十二届全国人大常委会第三十一次会议审议，①在这一报告中，全国人大常委会法工委主动发布了以下五起审查案例：浙江省1名公民建议审查杭州市道路交通安全管理条例有关规定案、内蒙古1名公民建议审查最高人民检察院有关“附条件逮捕”的文件案、4名劳动法专家建议审查地方计生条例有关“超生就开除”的规定案、108名研究生建议审查重庆等地著名商标法规案、中国建筑业协会建议审查地方审计条例“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的规定案。这是全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室设立以来，备案审查工作情况的报告首次提请全国人大常委会审议。党的十九大报告提出，要推进合宪性审查工作，推进科学立法、民主立法、依法立法。一方面，我国广义上的合宪性审查实际上就是“备案审查”，是对规范性文件的合法性和合理性进行审查；另一方面，将“依法立法”与“科学立法、民主立法”相并列的提法，在历次党的代表大会报告中尚属首次。这表明，对各类规范性文件进行审查监督，将继续成为新时期立法工作的重要内容。

然而，实践中的备案审查工作却存在诸多不足，审查标准不清、审查能力不足、制度刚性不够等问题比较突出。笔者于本文中拟聚焦地方性法规的适当性审查问题，并以此为切入点对法规备案审查工作中存在的问题进行不同程度的回应。理顺适当性审查的展开逻辑和应用方法，有助于加强审查能力建设。适当性审查过程中给予充分的理由论证，有利于弥补制度刚性不足的问题。与合法性审查问题在理论界和实务界的“显赫”地位相比，适当性审查没有引起人们足够的关注和研究。我国现有的研究成果多数集中在对比例原则、立法事实等基础性理论或概念的研究上，*参见蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，《中国法学》2010年第3期；陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，《法学家》2016年第6期。或者对德、美、日等国家合宪性审查理论和实务的分析介绍上。*参见凌维慈：《宪法诉讼中的立法事实审查——以美国法为例》，《浙江社会科学》2006年第6期。当然，这些成果仍为后续研究奠定了基础。

一、适当性审查的实质是“说理”

在宪法的框架内，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称：我国《地方组织》)、《中华人民共和国立法法》(以下简称：我国《立法法》)、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称：我国《监督法》)共同确立了规范性文件适当性监督的体系。在这一体系内，“不适当”的含义既包含违法情形，也包含不合理、不公平的情形。学界关于适当性的理解可以分为最广义、广义和狭义三种类型，最广义上的适当性包括合法性与合理性两个方面，可以称为“正当性”；广义上的适当性不包括合法性，主要是指实体合理性；狭义上的适当性仅指手段对目的是适当的。*参见刘权：《适当性原则的适用困境与出路》，《政治与法律》2016年第7期。凯尔森曾言：“我们对自己智力工作中想当作工具用的那些术语，可以随意界定。唯一的问题是它们是否符合我们打算达到的理论目的。”*[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译,商务印书馆2013年版，第31页。笔者于本文中在广义的层面上使用适当性的概念。适当性审查是指对规范性文件的公平性、合理性进行的审查，它是与合法性审查相并列的一种审查类型。

合法性审查和适当性审查可能会引发截然不同的法律后果，应当予以明确区分。我国法律对这一问题虽然没有明确规定，但从实务工作中可以窥见一二。基于合法性被撤销的地方性法规应当认定为自始无效，相关事务的状态应当恢复至不合法情形“发生”之时。不合法情形的发生，既可能是由于地方性法规自身的原因，如地方性法规制定时便不合法，也可能是由于客观原因，如上位法修改。最高人民法院公布的第5号指导案例的“裁判理由”显示，*参见《最高人民法院关于发布第二批指导性案例的通知》(法〔2012〕172号)。《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》设定了工业盐准运证这一新的行政许可，与我国《行政许可法》相抵触，存在合法性问题；执法主体没有依据我国《行政许可法》，而是依据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》作出行政行为，属于“适用法律错误”。这实际上间接肯定了与上位法相抵触的地方立法自始无效，否则，适用有效的地方立法何来“适用法律错误”呢？基于适当性被撤销的地方性法规应当认定为自“宣告”之时嗣后无效。全国人大常委会法工委在审查地方人口与计划生育条例时，基于社会效果的考量而刻意选择审查类型的做法也反映了这一点。

适当性审查的实质是审查主体依据一定的方法，对审查对象合理与否作出判断，并进行精致、充分理由论证的过程。合法性审查有上位法规则这一“标杆”作为参照，客观性相对较强，与之相比，适当性审查则具有较大的主观性。因此，适当性审查需要考虑的因素更多，其裁量权更大，也更需要深厚的专业素养和高超的法律技艺。

适当性审查进行充分说理，有着重要意义。

首先，充分说理有利于建立和维护审查主体的权威。党的十九大报告指出，要维护国家法制统一、尊严、权威。国家法制的权威，首先表现为国家最高权力机关的权威。权威是一种诱导自愿服从合法性权力的力量。实现法制权威有三种模式，即约定俗成的权威、理性权威和齐步权威。*参见季卫东：《论法制的权威》，《中国法学》2013年第1期。在适当性审查中，审查主体的权威应当是一种“理性权威”，一种基于理由论证而达到的权威。若要实现被监督的主体对审查结论心悦诚服，审查主体必须给出充分的理由。如果审查主体仅想凭借手中的权力进行压服，则不仅会使得裁决结果的正当性大打折扣，还会激化彼此之间的矛盾。

其次，充分说理有利于破解审查决定“执行难”的问题。对于全国人大常委会提出的审查意见，地方立法主体并不当然接受，甚至会不予理睬。从1993年到1998年，全国人大有关专门委员会审查出与法律不一致的地方性法规90多件，这些地方性法规除少数得到修改外，大部分未作修改。*参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第313页。地方人大及其常委会的态度之所以如此“强硬”，原因是多方面的。在相当长的时间内，审查程序通常只运行到将全国人大有关专门委员会的意见函告制定机关为止。*参见陈道英：《全国人大常委会法规备案审查制度研究》，《政治与法律》2012年第7期。地方人大常委会可以接受有关专门委员会的审查意见，也可以不接受，地方人大常委会不接受审查意见，拒绝对地方性法规进行修改的，最终也不了了之。我国《立法法》规定的改变、撤销制度从没有在实践中运行过，对地方立法主体没有威慑力。此外，审查主体在审查过程中不注重“说理”也是导致这一问题的重要原因。例如，在“中国建筑业协会建议审查地方审计条例‘以审计结果作为建设工程竣工结算依据’的规定案”中，全国人大常委会法工委备案审查室的复函十分简单。该文书在核心理由部分，仅写了：“……限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”然而，问题在于，为何限制了民事主体权利便超越了立法权限以及其内在逻辑是什么等，答复文书并没有详尽阐明理由。这样的答复文书很难让当事人及相关主体信服。法规审查没有让地方立法主体“心服口服”，审查决定自然会面临着“执行难”的问题。

审查结论的理由论证需要按照一定的逻辑顺序展开，这实际上也是适当性审查的内容，比例原则可以为此提供理论引导。

二、适当性审查的内容——比例原则的层级展开

(一)作为理论基础的比例原则

比例原则是公法中的“帝王原则”，这一原则的应用领域不仅越来越广，*比例原则的应用已经超出公法领域，逐渐延伸到私法领域。参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。而且也正在被世界上越来越多的国家所接纳。经典意义上的比例原则由三个具体的子原则即适当性原则、必要性原则和均衡性原则构成。其中，适当性原则要求手段必须能够有助于目的之达成；必要性原则要求在可供选择的数个手段之中，应选择造成损害最小的手段；均衡性原则要求手段所造成的损害应当与所能实现的收益相称。

比例原则是一种涉及内部手段与外部目的关系的原则，本身并不涉及外部目的。阿奎那早就指出，“善”可以分为两种类型：目的性的善和工具性的善。*参见[意]圣多马斯·阿奎那：《神学大全(第六册)》，刘俊余译，中华道明会、碧岳学社2008年版(台北)，第21页。目的性的善是一种绝对的善、真正的善，工具性的善却只是一种相对的善。只要手段有利于实现目的，便是一种相对的善。以偷盗者为例，偷盗者的偷盗技艺越高超，越有利于实现偷盗的目的，偷盗本身虽然不是一种目的性的善，但高超的偷盗手段对于偷盗者而言却是一种工具性的善。“在本然是恶者中也可发现善。”*同上注，圣多马斯·阿奎那书，第21页。以此观之，比例原则只能保证手段符合目的，实现相对意义上的善，而无法保证实现绝对意义上的善。这使得比例原则保障公民权利和限制国家权力的功能大打折扣。近年来，一些国内外学者已经愈发意识到了目的正当性的重要性，主张将目的正当性也纳入比例原则的范畴。*参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。

在内部，比例原则的三个子原则应当以何种顺序展开呢？传统理论认为，比例原则的三个子原则应当按照适当性原则、必要性原则、均衡性原则的顺序一一展开。首先应进行适当性判断，判断手段是否有助于实现目的；如果手段有助于实现目的，则进行必要性判断，判断这一手段是否是造成损害最小的手段；如果手段符合必要性原则，则进行均衡性判断，判断这一手段所造成的损害和所取得的收益是否均衡，在此基础上最终决定手段正当与否。有观点认为，比例原则传统的应用顺序过于僵硬，且导致均衡性原则流于形式，无法真正实现多元价值衡量审查的功能，比例原则应当按照适当性原则、均衡性原则、必要性原则的展开逻辑予以适用,且三个子原则之间应当有流转往返、重复适用的机制。*参见蒋红珍：《比例原则阶层秩序理论之重构——以“牛肉制品进销禁令”为验证适例》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。笔者认为，如果比例原则适用于事前的手段选择，这种调整是有益的，但如果比例原则适用于事后的审查工作，由于手段早已选定，比例原则传统的应用顺序依然是可行的。将这一原则引入法规适当性审查中，审查流程如图1所示。

图1 法规适当性审查中比例原则的展开

(二)适当性审查的基本方法

在目的正当性审查、手段适当性审查、必要性审查和均衡性审查环节，审查主体的工作任务、使用的方法各不相同。在目的正当性审查环节，审查主体的主要任务是审查立法目的正当与否，主要采用价值判断的方法；在手段适当性审查和必要性审查环节，审查主体着力于发现和认定立法事实，主要采用实证分析的方法；在均衡性审查环节，审查主体侧重于不同利益之间的比较，主要采用法益衡量的方法。

1.价值判断的方法

在哲学上，人们认识事物本质时总是不可避免地需要面对“价值”这一基本概念。“价值”这个概念所肯定的内容，是指客体的存在、属性和合乎规律的变化与主体尺度相一致、相符合或相接近的性质和程度。*参见李德顺：《价值论——一种主体性的研究》，中国人民大学出版社2013年版，第53页。价值关系是表征主体与客体之间需求与满足需求的对应关系。凡是能够满足主体需要的事物，就被认为是有价值的，反之，不能满足主体需要的事物，就被认为是无价值的。事物既包括实体的，如财富，也可以是精神的，如自由、公平、安全等。

任何价值都属于“应当”的范畴，因此，价值是诠释的标准，是评价与衡量现实的基本要素。恰如魏德士所说，价值引领法理学的发展。法理学犹如一个领航员，尽管他拥有极好的测量工具和计算仪器，但他却找不到可靠的固定坐标(灯塔、星星)来确定其立足点和目标，法律秩序的基本价值就充当着“固定坐标”的角色。*参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2013年版，第405页。审查主体对审查对象进行价值判断，实质是探究立法目的是否符合特定的价值，在多大程度上符合特定的价值。目的正当性判断是地方性法规适当性审查的逻辑起点和前提条件，没有目的正当性判断，适当性审查就可能无法达到准确的结果。

2.实证分析的方法

实证分析的方法和立法事实密不可分。据考证，美国法上“立法事实”的概念是Kenneth Culp Davis最先提出来的。*参见凌维慈：《宪法诉讼中的立法事实审查——以美国法为例》，《浙江社会科学》2006年第6期。他在《行政过程中证据问题的探讨》一文中，对判决事实和立法事实作了区分。判决事实是指关于案件当事人的事实，如当事人做了什么、情况如何、背景条件如何等；立法事实是指支持法律或者政策制定的事实。*Kenneth Culp Davis. An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55 Harv.L.Rev.402-403.简而言之，立法事实是指为立法手段的选择和确立提供支撑和证明的各种事实，包括专业的调查报告、统计数据、鉴定结论，等等。在手段适当性审查的过程中，审查主体应当着重考察以下两个方面：是否存在立法事实；在证明程度上，立法事实是否足以支持和证明“立法手段有利于实现目的”。如果这两个问题的答案均是肯定的，审查主体应当认定立法手段满足适当性审查的要求，允许其进入到必要性审查环节。如果其中一个问题的答案是否定的，审查主体应当认定立法手段不适当，必要性审查的过程也基本如此。

需要指出的是，审查主体在审查过程中不仅需要考察“制定”地方性法规时的立法事实，还需要考察“审查”地方性法规时的立法事实。二者之间不一致时，立法事实认定的时间节点应当以审查时为准，而非以制定时为准。即使在制定地方性法规时存在立法事实，并且立法事实足以支持立法手段，但在审查时，新的立法事实证明立法手段客观上没有实现立法目的，也应当认定地方性法规不适当。

就我国的立法实践而言，审查主体在审查过程中注重发现和认定立法事实具有特别的意义。长期以来，我国存在着经验主义立法的传统。上个世纪八十年代，彭真多次强调经验立法的重要性。“至少是有科学的而不是主观制造的典型经验，才能定成法，成熟一个搞一个，能制定部分的先制定出一部分；不太成熟的，可以先搞大纲、草案。”*彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第139页。“经过实践检验，有了经验，有多少经验，我们就立多少法。如果经验已经证明了，还没有搞出来，说明立法工作没跟上。经验还没有，那就只好继续调查研究。”*同上注，彭真书，第267页。在改革时期，社会关系处于不稳定的状态，社会关系如何发展，人们一时之间也看不清楚，不好预测，求助于经验，将经过实践检验的经验以立法的形式固定下来便成了立法工作的主要方式，可以说，经验主义的立法思想是改革时代不得已的选择。*参见刘松山：《当代中国处理立法与改革关系的策略》，《法学》2014年第1期。然而，毋庸讳言，经验主义的立法模式也存在着弊端。在这一模式下，支持立法决策的事实主要是经验，而不是社会学、经济学、统计学等社会科学知识的科学测算和理性分析。立法决策的经验性有余而科学性不足，加之社会形势的快速变迁，经验主义的立法容易存在不适当的问题。

3.法益衡量的方法

在多元的社会中，法益之间的冲突在所难免，各种法益之间也不存在一种类似于化学元素周期表那样的位阶秩序，在法益之间发生冲突时，只能进行衡量。在司法裁判中，裁判进行法益衡量时需要综合考虑当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益后，才能作出最终判断。*参见梁上上：《利益衡量论》(第二版)，法律出版社2016年版，第146-160页。在地方性法规审查的语境中，审查主体也应当按照利益的四个层次结构进行衡量。当然，在具体的审查案件中，利益的四个层次结构可能不会同时出现。以地方性法规过度设置行政罚款为例。按照我国《行政处罚法》的规定，地方性法规有权设定“罚款”种类的行政处罚。然而，在实践中，有的地方立法主体将过去依靠行政手段推动工作的方式直接变成法规，并设置了严格的罚款措施，这虽然不存在合法性的问题，却可能存在适当性的问题。例如，某市城市生活垃圾管理办法(草案修改稿)仅有34条，却对各类规制对象的35种行为规定了罚款处罚。首先，过度设置行政罚款措施损害了规制对象群体的利益，对生产垃圾的单位或者个人、管理责任人、垃圾分类收集单位、运输单位和处置单位的罚款举措无疑会损害相关主体的财产权。其次，过度设置行政罚款也损害了行政处罚制度的制度利益。行政处罚制度的初衷是保障法律规则的强制力，没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。*[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第115页。不过，行政罚款作为一种“必要的恶”，应当受到严格控制。地方性法规在设置行政罚款时应当秉持谦抑原则，不得滥用这一权力，否则就背离了行政处罚制度的初衷。最后，行政罚款的设置有利于实现一定的公共利益，基于行政罚款所建立起的垃圾处置秩序，可以美化城市市容，保护生态环境。综上所述，过度设置罚款处罚损害了特定群体的利益，也损害了行政处罚制度的制度利益，仅在一定程度上追求了社会的公共利益，所造成的损害和其所要追求的利益相比已经显失均衡，应被认定为不适当。

利益衡量的过程必定带有衡量者的价值判断，这使得利益衡量方法在很大程度上带有主观随意性，但利益衡量并非单纯的法感，不是一种无法做到合理掌握的过程，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第286页。如在通常情况下，生命权要优先于财产权予以考虑。用好法益衡量的方法，对于法规适当性审查具有重要意义。

三、比例原则的个案应用

在前述全国人大常委会法制工作委员会公布的五个案例中，只有“108名研究生建议审查重庆等地著名商标法规案”(以下简称：案例Ⅰ)和“4名劳动法专家建议审查地方计生条例有关‘超生就开除’的规定案”(以下简称：案例Ⅱ)属于适当性审查的范畴，*在存在上位法的情形下，适当性审查中的目的正当性审查和合法性审查中的间接抵触情形存在重叠之处。参见陈运生：《地方人大常委会的规范审查制度研究》，中国政法大学出版社2013年版，第253页。其他三个案例则属于合法性审查的范畴。以下笔者将以这两个案例为中心，分析适当性审查中比例原则的展开逻辑。

在解释一些成语时，通常把这个成语的修饰成分看作名词前的形容词，如:“富国强兵”解释为“一个富裕的国家和一个强大的军队”；将形容词的修饰对象解释为前面的名词，把“人尽其才”这个成语解释为“一个人把他的能力用尽”等等。这些解释其实就是因为没有弄清楚成语中形容词的使动用法而犯的错误。

[案例Ⅰ的案情]长期以来，我国31个省、自治区、直辖市和15个计划单列市，除个别地方外，都分别以各种形式规定了著名商标法律制度。其中，地方性法规11部，省级地方政府规章18件，设区的市级地方政府规章7件，地方政府及地方政府部门的规范性文件9件。2017年4月，来自20多所高校的108位知识产权专业研究生联名致信全国人大常委会法制工作委员会，建议对重庆市等地的涉及著名商标的地方性法规进行审查。收到审查建议后，全国人大常委会法工委启动了对著名商标地方立法的审查工作。全国人大常委会法制工作委员会审查后认为，有关著名商标制度的地方性法规，应当予以清理，适时废止。*案例Ⅰ和案例Ⅱ的案情由笔者根据相关的新闻报告概括而成。参见邢丙银：《地方著名商标法规有违市场公平，全国人大常委会要求各地清理》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1862925,2017年12月26日访问。

在此案中，适当性审查是针对整部规范而言的。就目的正当性而言，地方著名商标法规的制定目的是“规范著名商标认定行为，保护有关商标持有人的权益”。*“地方著名商标法规”是对各地方制定的有关著名商标的地方性法规的统称。不难发现，目的正当性审查的核心在于对“著名商标”的认识。著名商标制度，是指地方政府有关部门综合考虑多种情况对特定商标的知名度作出认定，著名商标持有人因而可以获得一定的奖励、扶持或者保护待遇的制度。如2011年《重庆市著名商标认定和保护条例》规定，著名商标由市工商行政管理部门组织的著名商标评审委员会认定，著名商标权利人可以排他性地使用著名商标，其他人冒用著名商标的，工商行政管理部门可以责令停止使用，甚至有权没收相关商品。著名商标权利人还可以使用著名商标进行商业宣传。著名商标的认定，实质上是政府利用自己的公信力、信誉为个别企业担保，是行政权力介入微观的经济事务，扭曲了政府与市场的关系，政府对个别企业的奖励、扶持和保护，使得同类企业之间无法与该商标持有企业进行公平竞争，违背了市场公平竞争的基本原则。*参见张茅：《提高认识澄清误区，积极实施商标品牌战略》，《人民日报》2017年6月27日，第10版。可见，地方著名商标法规的制定目的不符合自由竞争、公平等价值，不具有正当性。对于这一不具有目的正当性的行为，地方政府和企业却乐意为之。就企业而言，企业品牌被政府认证为著名商标，不仅可以提升品牌的声誉，而且在与其他同类企业竞争时，可以自动获得一定的优势。就地方政府而言，本地有多少家著名商标企业，是地方政府标榜政绩、进行宣传的“翔实”材料和数据。地方制定的著名商标法规不能通过目的正当性环节的审查，存在适当性问题。

[案例Ⅱ的案情]在执行计划生育政策的过程中，不少地方将相应的法律责任和就业联系起来，规定国家工作人员超生的，开除公职，企业职工超生的，解除劳动合同。2016年以来，云南省等7个省份新修正的人口与计划生育条例仍在不同程度上坚持这一规定。2017年5月，4名劳动法专家致信全国人大常委会法工委，建议对云南省等7省份人口与计划生育条例的上述规定进行审查。收到审查建议后，全国人大常委会法制工作委员会启动审查程序并于同年9月作出审查意见，认为地方人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除聘用合同的规定，已与变化了的情况不再适应，需要进行调整。*参见邢丙银：《全国人大常委会审查地方计生条例：建议修改超生就辞退规定》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1839411，2017年12月26日访问。

有观点认为，地方制定的人口与计划生育条例与我国《劳动合同法》第39条相抵触，存在合法性问题。*在4位劳动法专家提出的审查建议中，排在第一位的理由便是地方人口与计划生育条例与我国《劳动合同法》相抵触。其理由是，我国《劳动合同法》第39条列举了六种用人单位可以即时单方解除劳动合同的情形，但这六种情形中并没有包含超生情形，地方人口与计划生育条例属于增设上位法没有规定的义务内容。然而，问题在于，2015年我国《人口与计划生育法》第42条规定，超生人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。一方面，“纪律处分”的概念十分宽泛，如《中国共产党章程》第41条规定，对党员的纪律处分有警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍五种；《公务员法》第56条规定，处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。上述地方人口与计划生育条例规定的“开除”或“辞退”完全可以囊括在“纪律处分”的语义范围内。上述地方人口与计划生育条例的相关规定实际上是对我国《人口与计划生育法》第42条的具体化，具有法律依据。另一方面，与我国《劳动合同法》相比，2015年修正的我国《人口与计划生育法》是特别法、新法，按照我国《立法法》第92条“特别法优于一般法，新法优于旧法”的规定，在涉及人口与计划生育问题时，应当优先适用我国《人口与计划生育法》。由此可知，地方人口与计划生育条例的相关规定并没有与有关上位法抵触，不存在合法性问题。相应地，全国人大常委会法制工作委员会对地方人口与计划生育条例的审查也不属于合法性审查的范畴，而属于适当性审查的范畴。

地方人口与计划生育条例中“超生就开除”的规定只存在适当性问题。就目的正当性而言，地方人口与计划生育条例中规定“超生就开除”的目的是为了执行国家的计划生育基本国策，实现人口与经济、社会、资源、环境协调可持续发展，其并不以限制公民的基本权利为根本目的。其立法目的具有正当性。就手段适当性而言，“超生就开除”的规定有助于立法目的之达成。恰如在审查过程中有的省份提出的意见那样，在长期执行这一规定的过程中，超生“双开”处理形成了一定社会共识，“超生就开除”的做法基本上人尽皆知。即使在当下，“超生就开除”的威慑力也不减当年。这一经验性的立法事实支持了“超生就开除”这一手段“有利于实现目的”。因此，这一规定也不存在手段适当性问题。至此，“超生就开除”规定通过了目的正当性审查和手段适当性审查，接下来将接受必要性审查。“超生就开除”的规定是否是造成损害最小的手段呢？

表1 部分影响最小损害手段选择的因素

虽然案例Ⅰ和案例Ⅱ均属于适当性审查的范畴，但二者存在的问题却不相同。案例Ⅰ中地方著名商标法规的立法目的不具有正当性，案例Ⅱ中地方人口与计划生育条例是立法所规定的手段不满足必要性审查的基本要求。

从现有的审查实践来看，全国人大常委会法制工作委员会对审查方法的运行较为娴熟。以最为直观的实证分析方法为例。在案例Ⅰ中，全国人大常委会法制工作委员会组成调查组，前往黑龙江省、湖南省、重庆市等地进行实地调研，寻找和认定立法事实。在案例Ⅱ中，法工委不仅要求被审查主体说明情况，了解制定法规时的立法事实，还征求了国家卫计委、人社部、国务院法制办、中华全国总工会、全国妇联和全国人大有关专门委员会的意见，调查审查法规时的立法事实。实证分析的方法对于判断审查对象是否符合手段适当性原则、必要性原则具有重要意义。

四、适当性审查的基本立场

(一)被放弃了的适当性审查

综合我国《宪法》第62条、第67条、第89条、第99条和第104条的规定，我国《立法法》第96条和第97条的规定，我国《监督法》第30条的规定，我国《地方组织法》第8条、第44条和第59条的规定，设区的市层级以上的规范性文件适当性监督体系如图2所示。

图2 规范性文件适当性监督体系

在图2中，实线表示审查主体有权以“不适当”为由撤销箭头指向主体制定的法律、法规、规章、地方性法规、地方性规章，虚线表示审查主体有权以“不适当”为由撤销箭头指向主体制定的决议、决定或者命令等规范性文件。相邻主体之间如果没有实线或者虚线勾连，则表示审查主体不能以“不适当”为由行使撤销权。在权力机关系统内部，法律、地方性法规的适当性监督主要表现为横向监督，即各级人大对同级人大常委会的监督。省级人大之所以可以对设区的市人大及其常委会制定的地方性法规进行适当性监督，是因为有省级人大常委会批准权的缘故。决议、决定的适当性监督表现为横向监督和纵向监督并存，上级人大常委会有权以不适当为由撤销下一级人大及其常委会制定的决议、决定。在行政机关系统内部，无论是规章还是决定、命令，针对它们的监督均表现为横向监督和纵向监督并存，当然，中央层面和地方层面也有所不同。

我国《立法法》没有规定全国人大常委会可以以“不适当”为由撤销地方性法规，在很大程度上意味着全国人大常委会放弃了对地方性法规的适当性审查。否则，便无法解释虽然由全国人大常委会对省级人大常委会制定的地方性法规进行适当性审查，但相应的撤销权却在省级人大。我国《立法法》的这一制度设计似乎不妥。首先，即使是在实行地方自治的国家，中央也没有完全放弃对地方立法的适当性监督权。在实行地方自治的国家，中央与地方之间的事权一般划分为自治事项和委办事项。其中，委办事项是指地方自治团体受法律委托所担负起的国家任务。*参见林文清：《地方自治与自治立法权》，扬智文化事业股份有限公司(台北)2004年版，第85-86页。在自治事项与委办事项的监督上，国家仅对自治事项进行合法性监督，不进行合理性监督，但国家对委办事项不仅进行合法性监督，还进行合理性监督。我国中央与地方之间的事权缺乏明确、清晰的划分，在此情形下，全国人大常委会完全放弃对地方性法规的适当性监督，不利于中央对地方的监督。正如笔者后文将要论述的那样，地方的自主性当然值得尊重，但也不能因此忽视地方需要执行中央决定的一面。其次，对地方性法规仅进行横向的适当性监督也存在诸多弊端。一方面，省级人大可以撤销它的常委会制定的不适当的地方性法规，那么，省级人大制定的不适当的地方性法规谁来监督和撤销，法律并没有规定，留下了制度漏洞。尽管省级人大较少制定地方性法规，但地方人大制定的地方性法规仍可能存在适当性问题。另一方面，横向的适当性监督也很难真正发挥监督作用。

在“4名劳动法专家建议审查地方计生条例有关‘超生就开除’的规定案”中，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室有关负责人曾明确表示该案属于适当性监督，*参见邢丙银：《全国人大常委会审查地方计生条例：建议修改超生就辞退规定》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1839411，2017年12月26日访问。但如前所述，全国人大常委会对地方性法规进行适当性监督的权限和程序并没有明确的法律依据，使得这一审查十分尴尬。

(二)审查行为的自制立场

如前所述，全国人大常委会不对地方性法规进行适当性审查不甚妥当，但是，全国人大常委会也不能对地方性法规进行过度审查。与合法性审查相比，审查主体在适当性审查中拥有更大的自由裁量权，如果这一权力被不当行使或者被滥用，则可能会导致一个“超级地方立法主体”的出现。在此情形下，法规的适当性审查应当秉持何种立场呢？法规适当性审查坚守的底限又在何处？在权力制约的语境中，司法机关基于对立法机关的尊重，对立法进行司法审查时，一般会秉持自制的立场。在我国，全国人大及其常委会在适当性审查中也应当秉持这种自制的立场。*参见陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，《法学家》2016年第6期。其理由在于以下几点。

首先，改革开放以来，为了充分调动地方的积极性，中央不断向地方下放权力。党的十九大报告进一步提出，要赋予省级及以下政府更多自主权。经过多年的权力下放，地方已经具有了相当的自主性。在性质上，地方人大及其常委会是民主选举产生的国家机构，代表本行政区域内的人民在本地区内行使国家权力，地方人大及其常委会制定的地方性法规具有民主正当性的基础。因此，审查主体应当充分尊重地方立法主体的适当性判断。相反，如果审查主体不保持谦抑，恣意行使法规审查权，则容易损害地方权力机关的自主性。在此情势下，法规审查的性质也将从“监督地方”异化为“替地方做主”。

其次，地方性知识的存在也要求审查主体保持克制。在吉尔兹看来，“法律，与英国上院议长修辞中那种密码式的矫饰所有歧异，乃是一种地方性的知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，而且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想像能力相联系”。*参见[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2004年版，第273页。地方权力机关中的代表多是本行政区域范围内的居民，容易准确感知和把握地方性知识，地方性法规因此带有深刻的“地方”烙印和痕迹。地方主体才是自身利益的最佳判断者，应当推定地方立法主体在制定地方性法规时已经审慎地考虑了支持地方法规规定的所有立法事实。法规审查主体作为一个“外来者”，往往很难真切地感知地方所特有的地方性知识，有鉴于此，审查主体不适宜过度干涉地方权力机关的适当性判断。

(三)适当性监督：一种平衡的艺术

法规的适当性审查是一种平衡的艺术。一方面，地方制定的不合理的地方性法规应当得到监督和纠正，中央需要对地方性法规进行适当性监督。另一方面，基于地方的自主性，中央对地方性法规进行的适当性监督又需要掌握尺度。这根本上是由地方主体同时具有执行性和自主性的双重属性所决定的。为实现这一平衡，需要妥善处理原则与例外的关系。审查主体应当秉持自制的原则，让出空间，让地方主体来做出政策性的判断并对这一判断予以尊重，只有在例外情形发生时，审查主体才应当进行适当性审查。这四种例外情形如下。

其一，在中央与地方的关系上，地方性法规打折扣执行中央的政策和命令，搞“上有政策，下有对策”。“上有政策、下有对策”是作为政策执行者的地方政府基于自身利益得失的考虑而与作为政策制定者的中央政府进行的一种博弈过程。*参见丁煌、定明捷：《“上有政策、下有对策”——案例分析与博弈启示》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。地方基于自身利益最大化的考虑，只要不执行中央的政策有利可图，就会采取各种手段阻挠中央政策在本地的实施。不可否认的是，“上有政策，下有对策”的大多数情形可以被合法性审查所覆盖，如《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》为破坏生态行为“放水”的规定就是如此。不过，合理性审查也不可或缺。党的十八大报告指出，决不允许“上有政策、下有对策”，决不允许有令不行、有禁不止。在地方性法规不构成立法抵触的情形下，审查主体应当以适当性审查的方式对有问题的地方性法规进行监督和纠正。

其二，在地方政府间的关系上，地方性法规推行地方保护主义，片面地维护本地区的利益，损害其他地方主体的利益或国家的整体利益。上世纪五十年代至七十年代间，中央与地方之间的两轮放权与收权改革，为后续改革提供了最初的权力和资源结构，这个结构是以“细胞式”结构为特征的。*参见郑永年：《中国的“行为联邦制”：中央—地方关系的变革与动力》，邱道隆译，东方出版社2013年版，第73-74页。此后，中国的地方政府开始像一个个细胞一样毗邻而立。改革开放以来，特别是上世纪九十年代初开始实行市场经济以来，地方开始成为具有较大自主权的利益主体，地方与地方之间也展开了激烈的竞争，这极易诱导地方保护主义行为。地方保护主义立法是地方追逐本地利益和将地方利益置于国家利益之上的观念和行为的集中表现形式。*参见封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第475页。如陕西省《保健用品卫生监督管理办法》(已失效)第10条规定，本省行政区域外的保健用品首次进入本省的，必须经省卫生行政部门审核并发给证书后方可销售。地方保护主义立法既可能存在合法性问题，也可能不存在合法性问题而只存在适当性问题。党的十九大报告指出，要清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。审查主体应当及时纠正一些地方主体通过地方立法侵犯别的地方主体的利益、阻碍统一市场形成的行为，维护不同地方主体之间公平竞争的环境。

其三，在政府与市场的关系上，地方性法规为政府过分干预微观经济事务提供法规依据，扭曲政府与市场的关系。长期以来，我国政府对微观经济事务管得过多、过死，限制了市场的活力和社会的创造力。党的十八大以来，我国深入推进“放、管、服”改革，在多方面取得了重大成效。这一改革举措的目的就是要处理好国家与市场的关系，让市场在资源配置中起决定性的作用。“简政放权实质是政府的自身革命，自我削权限权就像割自己的肉，更为困难。”*李克强：《简政放权 放管结合 优化服务》，《中国行政管理》2015年第6期。简政放权意味着，凡是市场能够有效解决的问题，政府就不应该进行干预，只有在市场依靠自身能力无法有效解决时，政府才应当承当起监管的职责。在此种情势下，地方性法规再为政府过分干预微观经济事务提供法规依据，则明显不合时宜。案例Ⅰ中的地方著名商标制度即属于此类。

其四，在政府与个人的关系上，地方性法规不适当减损公民的权利，增设公民义务。政府对公民个人权利、义务关系的规制，要接受合法性原则和合理性原则的双重拘束。如果地方性法规不适当地损害了公民的合法权益，理应得到监督和纠正。案例Ⅱ中地方制定的人口与计划生育条例对体制外公民就业权的不适当限制即属于此类。

审查主体对地方性法规的适当性审查，应当坚守上述底限。只要地方性法规没有明显超越上述底限，审查主体就应当充分尊重地方性法规的自主决定权，作出“适当”的判断。

四、余 论

笔者于本文中主要探讨了对地方性法规进行适当性审查的问题。与合法性审查问题在我国理论界和实务界的“显赫”地位相比，适当性审查并没有引起人们的过多关注和研究。适当性审查的实质是审查主体依据一定的方法，对审查对象合理与否作出判断，并进行细致、充分理由论证的过程。适当性审查进行充分说理，有利于建立和维护审查主体的权威，有利于破解审查决定“执行难”的问题。审查对象逐一通过目的正当性审查、手段适当性审查、必要性审查和均衡性审查，才能被认定为适当。在审查过程中，审查主体应当综合运用价值判断、实证分析和法益衡量等方法。“108名研究生建议审查重庆等地著名商标法规案”和“4名劳动法专家建议审查地方计生条例有关‘超生就开除’的规定案”生动地展示了审查主体是如何展开适当性审查的。然而，尴尬的是，全国人大常委会对地方性法规进行适当性审查没有明确规定在有关法律文本中。将来应当改变这一状况，并明确全国人大常委会进行适当性审查所应秉持的自制立场，使得全国人大常委会的适当性审查工作规范化、科学化。