文_谢炳城

在企业劳动关系管理实务中，经常有劳动者遇到这样的情况，眼看就要过试用期了，突然接到用人单位通知说试用不合格，依据《劳动合同法》规定解除双方劳动关系，不支付经济补偿金，理由就是“试用不合格”。解雇仍在试用期间的劳动者，法律是怎么规定的呢？笔者认为，用人单位在操作解雇试用期劳动者时，需考虑以下三个要点：

不得随意解雇试用期劳动者

劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除，可以分为合法解除和违法解除两大类。所谓合法解除，顾名思义，是指有法律依据的解除，《劳动合同法》规定了六种合法解除的情形；除此之外，均属违法解除。此外

，为了防止用人单位在劳动者试用期间滥用解除权，《劳动合同法》立法时对试用期劳动者的解除用专条作了规范，该法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

这里提到的“第三十九条”，是指劳动者有过错（包括在试用期间不符合录用条件），用人单位单方面解除劳动合同。“第四十条第一项、第二项”，是指劳动者因患病后不能从事原工作和不能胜任工作。除这些情形以外，用人单位不得与劳动者解除劳动合同，用人单位强行解除的，则构成违法解除。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，需向劳动者支付经济补偿金二倍的赔偿金，而不是像本文开头描述的那样，用人单位想解雇就解雇，不需理由，不经考核，不问依据。

事实上，《劳动合同法》第三十九条（第一项除外）和第四十条规定的解除情形，是对全体劳动者有效的，既包括试用期劳动者，也包括非试用期劳动者。

解雇试用期劳动者需要有具体合法的理由

那么，是不是用人单位就不能解雇试用期劳动者了？当然不是，当满足一定条件时，用人单位是可以单方面解雇试用期劳动者的。所谓具体合法理由，除了通用的法定理由外（即既适用于试用期劳动者，也适用于非试用期劳动者），专门针对试用期劳动者的理由，就是不符合录用条件了。《劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。

笔者认为，用人单位认定劳动者不符合录用条件，并且依据这一理由对其进行解雇时，应当考虑以下几点：

1、需有具体的录用条件。所谓录用条件，是指用人单位制定的、必须告知劳动者并由劳动者确认的，要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件。在实务中，录用条件一般分为硬条件和软条件，前者包括学历、技术职称、工作经验、身体健康状况、外语水平等，后者包括工作能力和职业道德两个方面，工作能力一般包括试用期间的业绩完成情况、出勤情况、工作积极性等，职业道德则包括是否诚实守信、是否有违法违纪行为、是否有伪造证件行为等。用人单位在制定录用条件时，应当具体、准确、详细，不得有歧义，不能模棱两可。

2、录用条件应当合法。包括内容合法和程序合法，前者是指录用条件的内容不得与法律法规相抵触，不得有歧视内容，不得违反社会公德和社会公序良俗，同时兼顾公平、合理；后者是指用人单位制定的录用条件，应当在用工之前告知劳动者，并得到劳动者的确认，不得在用工之后甚至是试用期限即将届满时才告知劳动者。告知方式建议采用书面形式，比如员工手册、规章制度、岗位说明书、劳动合同书、录用条件确认书等。劳动者的确认同样需要采用书面形式。用人单位应当将书面材料存档，不建议采用电子邮件、口头等方式告知劳动者。

3、对试用不合格的操作。首先，用人单位在制定录用条件时，应当把试用期劳动者的考核标准写入录用条件内；其次，对试用期劳动者的考核标准应当具体、客观、合理，实行同岗位同标准；再次，考核标准应当公平，考核过程应当公正，考核结果应当公开，不搞暗箱操作，不搞“穿小鞋”行为。此外，对劳动者试用不合格的认定，用人单位应当保留书面材料，包括考核标准、考核制度、考核打分表等等。

必须在试用期内提出解雇

如前所述，对于不符合录用条件的劳动者，法律赋予了用人单位单方面的解除权。实务中，有些用人单位确实制定了具体的考核制度，确实也有一部分试用期间的劳动者考核不达标，本来可以依据上述解除权解除劳动合同的，然而，很多时候由于用人单位的操作不当，丧失了解除权。由此可见，对于不符合录用条件的试用期劳动者，用人单位必须在试用期内提出并走完解雇流程，如果已经过了试用期，劳动者已经转正了，则不得再以不符合录用条件来解雇该劳动者了。

此外，劳动者转正是不需要用人单位批准的。实务中，有些用人单位对试用期劳动者实施转正审批流程，劳动者在试用期届满前，需填写一份转正申请表，甚至还要求劳动者写一篇长达几千字的所谓试用期工作心得，经用人单位领导一级一级地审批，通过后才得以转正。还有一些用人单位，对试用期劳动者的考核，需要很长的周期，往往是在试用期内提交的考核报表，然后一级一级地签字，等考核结果出来后，劳动者的试用期已经过了。

对于用人单位的经营管理流程，笔者不做评价，但是，法律没有规定劳动者转正必须经用人单位批准，法律只按具体的日期对劳动者是否试用期届满进行界定。也就是说，如果用人单位在劳动者试用期届满前没有完成上述审批流程，一旦劳动者试用期届满，那么，即使用人单位最后批下来该劳动者不符合录用条件，也不能再以此为由解雇该劳动者了。