袁 翠

（韶关学院后勤处，广东韶关 512025）

我国实行二元制土地所有权结构，即国有土地所有制和集体土地所有制。开发商向政府缴纳土地使用权出让金，并办理土地使用权证、房屋预售证、契税等一系列手续后，可在国有土地上建设商品房进行买卖。如今，在若干大城市，房价持续高涨，居高不下的房价已经远远超过了当地一般就业者的收入水平。这些城市周边的“农民”们嗅到了商机，越过相关合法手续后，在集体所有的土地上建起了房屋，并将其出售给本乡以外的城镇居民。我们将这种房屋称为“小产权房”。市场的需求、利益的驱动、程序的缺失以及法律的空白，让小产权房自出现以来便一直成为了政府和社会公众关注的热点问题。小产权房的出现及存在有着一定的市场需求作为基础，政府无法完全遏制；但小产权房合法地位的缺失让政府、村集体以及购房者三者之间的关系时常剑拔弩张，不利于社会的稳定。小产权房为何缺乏合法地位，涉及到什么法律问题？实践中该如何有效处理小产权房的交易？这是本文所要探讨的问题。

一、小产权房的基本概述

小产权房的问题一直是政府以及公众极为关注的社会热点。虽然其出现以及流转已经有一段时间。但是，当中存在的法律问题却一直没有解开。认识清楚何谓小产权房是解决这些问题的基本前提。

（一）小产权房的界定

小产权房实际上并非一个法律术语，其存在只是方便了对一种社会现象的描述。小产权房，是指未经法定征地和审批等程序，在集体建设用地上建设的房屋并销售给城镇居民，因为其无法获得城市房地产登记部门核发的产权证书，而是由村委会或乡政府颁发权属证书。[1]

（二）小产权房的法律特征

小产权房之所以被称为小产权房，与正规的开发商销售的商品房相比，当然有其自身的特点。具体而言，有以下几点法律特征：

第一，小产权房使用的土地类型不合法。小产权房最重要的特点就是在集体土地上开发的房屋，我国现行法律法规规定，农村土地一般归农村集体所有，如果要在农村集体土地上进行商品房开发并公开向社会销售，必须先经国家征收，把集体土地变性，成为国有土地，再出让给开发商，开发商向国家交纳土地出让金等税费后，才能进行开发建设。在集体所有的土地上直接建住宅，缺失了上缴土地出让金等税费的程序。

第二，没有“五证”。商品房之所以公开出售，其主要是具备开发的条件，五证齐全，即国有土地使用证、规划许可证、规划工程许可证、施工许可证、商品房预（销）售许可证。而小产权房由于缺乏国有土地使用证，也就谈不上规划许可证等四证。

第三，购房者无法获得合法的产权证书。由于在土地类型、开发建设程序上的缺陷，自然而然导致其无法获得合法的产权证书。这样一来，购房者对房屋的所有权会存在权利上瑕疵。

二、小产权房形成的原因

相比于正规的产权房，小产权房之所以出现在市场上，并且呈现出愈来愈烈的趋势，必定有其内在的原因。小产权房的出现涉及多个主体的利益，具体包括了集体经济组织、农民、购房者、开发商以及地方政府等。[2]正是这几个主体之间的博弈，使得小产权房会在市场中出现。

（一）房价高涨带来市场需求

众所周知，现今国人面临的一个生存压力就是不断攀升的房价。这不仅仅是一线城市出现的现象，二三四线城市也同样如此。每天新闻话题讨论得最多的就是房价的变化趋势，国家也曾多次出台相关政策进行调控。但是，这些都没有取得明显的效果。房价依旧是当今社会人们生存的巨大经济压力之一。为了解决这个刚性需求，消费群体逐渐转向价格较低的小产权房市场。

（二）建房各方受到利益驱动

小产权房的开发不仅仅与开发商这个主体有关，农村集体经济组织、农民以及当地政府都是当中的重要参与者。

房地产行业暴利是吸引众多房地产公司进入小产权房市场的一个重要因素。因房地产业而致富的企业家每年在富豪排行榜上都有显赫的成绩。至于农村集体组织，其也愿意与房地产开发商一起从事此市场的开发，当然是希望从中分得一杯羹。这当中不排除有财政不透明的情况。部分资金没有落到农民手中，却是到了集体组织中某些干部的账户名下。作为农民，显然宅基地的使用权被让渡了。但是，生活条件却会因此而有所改善。这也是吸引他们同意进行小产权房开发的一个重要因素。而至于地方政府，作为农地转换溢价的最重要获益者，通常也会对小产权房项目的建设睁一只眼闭一只眼。[3]

三、小产权房背后的法律问题

目前，小产权房的交易简单方便。并且，由于不需要承担相关税费的缴纳，使得其交易价格对于广大购房者而言，具有巨大的吸引力，因而在市场上受到越来越多消费者的偏爱。然而，这并不代表其交易不存在任何法律问题。

（一）实际案例中的常见纠纷

从诸多见报的新闻案例中，笔者发现它们都有很多相似之处。例如，因为在交易时缺乏明确的法律依据，使得利益相关者无法获得法院的有效帮助，因为小产权房本身是否合法，交易的进行是否有效都是无法定性的。又例如，引起争议的原因很多都由于利益分配的情况出现了新的可能性，使得出卖方反悔。[2]这些都是小产权房交易过程中以及之后可能出现的常见法律问题。

（二） 《物权法》规定的缺失

其实，造成这些问题的出现，很大程度上与我国现行《物权法》的规定欠缺有关。第一，《物权法》根本没有涉及小产权房的权利归属问题。[1]作为最根本的问题都没有给出指示，那么物的占有、使用、收益、处分也存在纠纷的可能性。第二，《物权法》没有给出谁应当是小产权房的真正开发主体。这可关系到利益的公正分配问题。[1]第三，《物权法》对于小产权房和普通商品房依靠建立的两种土地有不平等的保护力度。这种有区别的保护力度，再一次地质疑了我国土地二元制存在的合理性。

四、小产权房开放的博弈

（一）政府反对小产权房交易的理由

虽然小产权房的买卖交易是在不断增多，可是，政府的态度一直都是不予支持。基于多种原因的考虑，政府的态度都是禁止小产权房的买卖。

具体来说，政府在这个方面的理由一般包括以下几点。第一，为了保护有限的耕地，从而保证我国粮食供应的安全。众所周知，我国是一个人口数目庞大，但是耕地稀少的国家。为了保证国民基本的粮食供应不受影响，前提就是保护好耕地。只有足够多的耕地才能确保粮食的正常种植。第二，防止土地兼并，避免引发社会动荡。实际上，小产权房使农村集体经济组织和农民让渡了自己对集体所有制土地的使用权。虽然他们可能在经济上获得了一定的收益，然而，与房地产开发商以及政府相比，他们的受惠程度一定不及前面二者。[4]所以，面对以追求利润最大化的房地产公司企业，农民赖以生存的土地可能受到威胁，房地产商对此的剥夺会带来巨大的负面影响。第三，小产权房应该是集体经济组织内部的福利。因此，阻断与外界的交易，其实是保护这种内部福利的最佳形式。

（二）对政府所持反对理由的拷问

然而，上述的理由是否真的成立呢？这些传统的观点到底有没有跟上现今社会发展的节奏？再深一层考虑，其实发现，以上的理由很多都不太符合现实情况。

第一，保护耕地的理由在很多情形下都是不成立的。实际生活中，大部分的小产权房是建在集体建设用地上。包括了农民的宅基地、存量的宅基地、原集体企业用地或者通过土地整理节约出来的土地。[1]几乎没有人真的敢动用耕地来建设小产权房。因此，简单基于保护耕地，而不允许小产权房在市场上交易流通，这是不够充分的理由。第二，虽然《物权法》中没有相关法律条文明确说明允许小产权房进行流通、买卖，但是，根据民法中的一般原则，“法无禁止则为许可”。所以，小产权房的买卖不在法律的禁止范围之内。换言之，小产权房在市场上的交易应该是允许的，而不应该被禁止或者被视为不合法。第三，小产权房虽然会让房地产开发商有机可图，但是有些农民还是会愿意让渡这些利益。毕竟，与原来的居住条件相比，他们的生活水平还是有了提升，而且他们也会因为小产权房的交易在经济收入上有所改善。第四，小产权房是集体经济组织的内部福利这一条理由也缺乏合理性。这种福利既然赋予了村民，就应该将处分权真正落实给他们。而不应该限制其向外部流通，而应该把决定的权利交给农民自己。利益该如何取舍应该由他们自己来决定，这才是保护私权的重要体现。

（三）限制小产权房流转的负面影响

反对小产权房交易的理由有很多都经不起仔细的推敲，而且禁止小产权房交易会带来很多负面的影响。

第一，限制小产权房的流转在一定程度上妨碍了对土地的集约化利用。[5]集约化利用的优势是十分明显的。例如，依据客观数据，我国目前的粮食产量与以前相比，其实是有不断增长的。这得益于科学技术的不断提升，在固定数量的耕地上，粮食的增长确保了国民粮食的基本安全。对于农村的集体所有制土地，同样也可以以这种方式发挥作用。一户人对应一个宅基地其实没有做到物尽其用。相反，如果允许小产权房的建设与流通，则可以更好地满足国民对于安居的需求。第二，农村中空房几乎成为死产。主要由于城市化进程加速，大量农民涌入城市，希望在城市安居乐业。原来家乡的老宅如果不能进入市场流通，很多情况下便成为空房，缺乏价值可言。第三，限制小产权房，间接推动了城市房价的高涨。房地产作为刚性需求，是国民成家立业的一个必要条件。限制小产权房的交易实际上是减少了民众的实际选择，迫使他们购买普通的商品房。这样一来，房地产市场变成了卖方市场，房地产开发商成为主导者，广大的购房者缺乏选择的可能性。即便收入水平没有跟上，还是迫不得已要面对高昂的房价。第四，限制小产权房的交易还阻碍了城市和农村间的交流。本来我国就是一个二元分化极其严重的国家。城市和农村的交流本来就少，加上城市化进程使得农村出现空巢的情形，很少人愿意回老家定居。如果让小产权房在市场流通，则有可能打破这种局面。基于经济上的考虑，还是有人愿意选择小产权房。这样会带动周边配套措施的发展，也可以让城乡交流更进一步。

五、对于小产权房及其交易的处理

经探讨可知，禁止小产权房在房地产市场流通已经不再是一种明智的选择。限制小产权房交易带来的弊端远远比开放该市场的弊端严重。《物权法》在这方面的空白使得小产权房的交易缺乏法律依据。所以，参考实践中的相关做法，完善《物权法》中的相关规定显得尤为必要。

（一）承认小产权房的合法性

上文已经分析过，实际中小产权房建在耕地之上的情况几乎是不存在的。它们大多建在农村集体所有制的土地之上。为了让其买卖得到有力的法律保护，首先必须承认其建设具有合法性。即便其依赖的农民集体土地并没有经过征收，没有转化为国有土地，但不妨碍房屋自身的合法性。[6]而且，这与耕地的保护工作没有必然的联系。因此，小产权房本身的建设应该得到保护。

（二）补缴缺漏的相关费用

对于已经建成的、出售的小产权房，应该统一进行土地出让金等费用的补缴。这样就可以在手续上进行完善，使得其有颁发相关产权证的可能性。

（三）允许小产权房进入市场

为了加强城市与乡镇之间的沟通，满足广大民众的基本购房需求，同时提升农民的生活水平，小产权房应该被允许进入房地产交易市场，并且应该得到鼓励。虽然目前相关法律条文没有这方面的规定，但如果能够认识到小产权房交易的好处，进行法律层面上的修改并非不可行。这样子，就可以为交易中的小产权房正名了。

（四）根据情况合法不同产权证

按理而言，小产权房的购买者经济实力都是处于中下水平的。因而，他们不一定愿意补缴土地出让金等相关费用。另外，不排除有一些购房者是消费水平本身就很强的，购买小产权房只是当作一种投资的方式。所以，对于这种购房者也要进行单独的考虑。如果属于前面提及的两种情况，相关部门应该颁发一种特别的房屋所有权证。这类房产证的小产权房可用于自己家庭的居住和继承。[7]但是，如果其进行再次转让，就还得依对象的不同而进行区分。如果购房者是政府，那么相关税费金额就不需要缴纳了。如果是符合经济适用房进行购买，那么相关税费可以一定程度的减低。如果是出售给普通的购房者，那么税费还是需要补回。

如果购房者符合经济适用房的购买者条件，并且愿意把土地出让金等税费补齐的，房管部门可以直接给其颁发经济适用房产权证或者限价房产权证。如果这些房产证的持有者想进行二次交易，这个房产证就是一个重要的识别工具。

如果购房者直接是普通的消费者，他们也愿意补齐相关税费金额，那么就可以直接颁发普通的房产证。这与一般的商品房没有任何区别。

小产权房的处理涉及千家万户，尤其是其进入交易市场之后，对于怎么处理已经流通的小产权房，则需要更为谨慎。毕竟，当中涉及多方的切身利益，所以必须全面考虑。

小产权房的大量出现以及频繁流通是有一定原因的。在城市房价不断上升的今日，小产权房的价格是吸引购买者的重要因素。加上相关法律没有明确规定其属于违法行为，致使小产权房的交易不断。并且，小产权房的交易可以带来很多好处。其不仅仅可以解决民众的住房需求，还能让城乡之间的交流得到增多，让农民的生活条件有所改善，并可以获得一些经济收益。然而，由于小产权房在某些手续上有所欠缺，加上缺少这方面的法律条文规定，很多纠纷即使诉诸于法院都得不到有效的解决。因而，应该尽快明确承认小产权房的合法地位，并为其流通作出相关详细指引，是十分有必要的。这样一来，小产权房市场才会给民众的生活带来更多的积极作用。

[1]杨海静.小产权房拷问《物权法》[J].河北法学，2009，（7）：194-197.

[2]李佳穗.试论小产权房的法律症结与改革路径[J].河北法学，2009，（8）：130-133.

[3]王彦.解决小产权房问题对策研究[J].河北法学，2010，（9）：166-169.

[4]任辉.利益衡量视角下“小产权房”的出路探究[J].西南政法大学学报，2009，（1）：51-57.

[5]鲁晓明.论小产权房流转——原罪的形成与应然法的选择[J].法学杂志，2010，（5）：5-8.

[6]龙冀飞，徐霖.对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议[J].法学杂志，2009，（9）：28-32.

[7]王德山，姜晓林.小产权房问题研究[J].法学杂志，2008，（6）：44-46.