李雪平，尚念安

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京 100088；2.山东省莱芜市人民检察院，山东莱芜 271100）

6月23日9点山东省高级人民法院对于欢案进行了二审终审判决，由于案件本身的特殊性以及媒体的报道，该案引起了社会公众的极大关注。谢望原教授在人民大学法学院举办的“于欢案”的法理分析研讨会上评论“该案引起了全世界的关注”。[1]在该案一审之后网上铺天盖地的媒体报道和学者意见。随着公民权利意识的增强和期望刑事司法透明、公开、公正，媒体参与司法日益深入。于欢案只是媒体与刑事审判关系运行中的冰山一角。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 （以下简称《决定》）要求“推进以审判为中心的诉讼制度改革，……保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”提出了“以审判为中心”的诉讼体制改革。在此改革目标下，重新审视媒体与刑事审判的关系十分必要。媒体应具有独立精神，而司法的独立性亦要求法官在判案时“以事实为根据，以法律为准绳”，不受其他因素的干扰。媒体与刑事审判应是何种关系，两者在运行中实际呈现出怎样的态势？如何更好地处理两者之间的关系，使两者能够减少冲突，保持平衡，更好地发挥媒体对刑事司法的监督作用，对公民的法制教育作用？这是值得探讨的问题。

一、媒体介入刑事审判的法律依据及两者的关系现状

（一）媒体介入刑事司法的法律依据

1.《宪法》的授权。《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。依据宪法赋予公民的言论自由权以及对国家机关及其工作人员工作的批评和建议权是媒体报道相关刑事案件的宪法依据。

2.《刑事诉讼法》的规定。《刑事诉讼法》第11条规定，“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行……”，这是《刑事诉讼法》对审判公开原则的规定，也是落实根本法《宪法》第125条的规定。该原则一方面是保障社会公众对刑事案件的知情权，另一方面也是公众参与刑事司法，对其进行监督的有效途径。

3.其他的法律法规和中央文件。除了《宪法》和《刑事诉讼法》的明确规定外，相关机关还有其他旨在加强媒体对司法的监督，实现媒体和司法和谐共存局面的法律法规和文件，比如2009年最高人民法院出台的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》、《关于司法公开的六项规定》等。

（二）媒体与刑事司法的关系现状

随着网络和各种信息传播途径的迅猛发展，人们彼此之间共享信息已经超越了时间和地域的界限，网络等传媒的迅速发展对刑事司法产生了深刻的影响。从97年的河南张金柱案，到2002年的黑社会老大刘涌案件，到佘祥林案，内蒙古呼格吉勒图案，河北聂树斌案，这些案件前后相距近二十年，尽管所处时代因为网络媒体的发展程度不同，他们被关注、传播的程度略有不同，但毋庸置疑的是它们都受到了舆论媒体的高度关注，媒体在这些案件中发挥了不同程度的作用。然而媒体对刑事司法是一把双刃剑，其对刑事司法的影响也是双向的，包括正面和负面。例如在呼格吉勒图冤案的平反中，某社内蒙古分社记者汤计写的五篇内参对推进该案进入再审程序最终被平反意义重大。而在药家鑫和李昌奎案中以及河南张金柱案件中，有人认为是媒体推动了正义的实现，有人则认为是媒体审判导致了这些本不该被判死刑被告人最终被判死刑。[2]

1.媒体对刑事审判的积极推动作用。第一，监督作用。有人称媒体为立法权、司法权、行政权之外的第四种权力，足以见其在对国家机关及其工作人员的工作监督中的作用。尤其是在以审判为中心的诉讼制度改革之下，要求确立法院对刑事案件的最终定罪权，强化庭审对侦查的监督，然而任何权利没有外力监督时都存在滥用的可能，审判权力也不例外。而媒体的积极监督无疑能对审判权形成有效的外部制约。媒体在促进司法公开、透明，减少司法暗箱操作方面有比公民个体更大的优势，很难想象呼格吉勒图案等一系列冤案如果没有媒体的积极介入及不断呼吁，最终结果会如何。第二，法治信息的传播功能。媒体受众的广泛性决定了其在信息传播上具有无可比拟的优势，随着公民法律意识的增强和诉讼文明的发展，司法公开和社会参与司法成为法律发展的必然趋势，而媒体在法治信息的传播和普法宣传中具有不可替代的作用。第三，法治教育作用。通过各种媒体对案件的及时传播，可以使公众通过媒体对案件的报道了解相关法律，从而达到法律对公众行为的指引、规范作用。

2.媒体与刑事司法的冲突。任何事物都应该具有一定的限度要求，一旦超越了底线便会过犹不及。原最高人民法院院长肖扬曾说:“新闻采访讲自由，法庭审案讲秩序；新闻报道讲时效，司法诉讼讲程序；新闻评论讲有感而发，法官裁判重理性分析；新闻报道要对事实进行筛选，司法裁判依据事实必须全面；新闻报道追求轰动效应，司法裁判追求平息纷争”。[3]这样“由于司法与媒体各自的特性不同、职责不同、规律不同,也不可避免地表现出一些矛盾和冲突。”纵然媒体在促进我国的司法公开和透明方面起到了不可抹煞的作用，由于两者性质和追求目标不同，以及媒体的一些不规范行为，媒体对刑事审判也产生了一系列消极影响。

在最近几年引起公民关注的焦点案例中，媒体除了发挥积极作用之外，其对公民权利产生侵害，甚至干预司法的案例也为数不少。比如曾经引起媒体关注的李某某等人涉嫌轮奸案，因为本案涉及未成年人和个人隐私，依照《刑事诉讼法》的规定应当不公开审理，但是由于该案中某辩护人在网上公开证据以及判决书等行为，媒体对案件的过分介入实际上已经导致本应不公开审理的案件接近公开化了。因此，应当建立健全对舆论进行法律规制的法律体系。目前我国仅有《出版管理条例》等零散的法规涉及对媒体的规制，并无专门的《新闻法》，应加紧出台规范新闻媒体的系统《新闻法》。媒体违法报道案件的惩罚措施。例如，在英美、在香港，案件审理过程中是不准发表评论意见的，媒体可以报道事实，但如果对个案发表学术意见进行了定性评判，可能涉嫌构成藐视法庭罪。中国可以参考国外立法例，尤其是在以审判为中心的诉讼制度改革下，规范媒体对案件的报道程度和报道方式，是确立司法权威，真正实现法院独立审判的措施之一。

二、媒体与刑事审判的关系正解

作为社会管理方式之一，司法是国家公权力机关通过刑事法律授予的权力解决社会纠纷、冲突，刑事司法则主要是解决因为犯罪问题而产生的刑罚，以及因为犯罪行为而引起的民事赔偿问题。应看到媒体与刑事审判的不同，但媒体与刑事审判的关系既不应是截然对立的，也不应是完全同向的。那种刑事审判对媒体绝对排除或者根本无视媒体监督的做法，以及与此相反的极端做法——媒体直接干预甚至左右刑事审判对个案进行媒体审判的做法都是不妥当的。对于媒体和刑事审判的关系，应看到两者对弘扬社会正气、宣传法治的共同作用。媒体合法、理性且依正当有序的程序对案件进行报道在一定程度上能够促进司法公开、公正。应努力摒弃媒体对刑事司法的负面影响，发挥其对刑事司法的积极作用，构建两者媒体对刑事司法疏而不离的关系。

（一）监督而不僭越：媒体对刑事审判应有的关系

疏而不离，即媒体应与刑事审判保持距离而又不失其对刑事司法的监督作用，监督而不僭越。作为刑事新闻传播的媒介之一，媒体应促进刑事新闻信息真实、准确、全面、客观传播，应起到上情下达，下情上达的作用。为构建媒体对刑事司法疏而不离的关系，媒体在报道刑事案件时应遵循如下基本原则：

1.有限性原则。媒体报道刑事案件时仅能报道案件事实，不应在报道中涉及与案件无关的情节，比如在西安药家鑫案件中，被害人的代理律师张显的微博和博客，一度成为药家鑫案最主要的消息发布渠道，其粉丝近8万人。当时张显发布了大量有关药家背景的言论，例如药家鑫是富二代、军二代，药家很有背景。事后查证这些均是不实信息，且与案件本身没有关联。但媒体的这些言论引起舆论对该案的关注使其由一起普通的刑事案件转向对特殊群体的仇恨，以及公众对案件可能面临审判不公的无端怀疑。[4]因此媒体在报道案件事实时应仅限于与定罪量刑有关的情节，也即如实陈述案发的起因、经过及结果，与案件无关的个人隐私和其他信息不得披露。媒体唯一的职能是向公众传播事实，不能为了吸引眼球而虚构、篡改事实，甚至侵犯当事人的隐私。

2.客观、克制性原则。《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。媒体有言论自由，但自由是相对的。对于媒体来说，其报道刑事案件的权利并非绝对不受限制，应具有客观性并具有一定的自我克制性。第一，在报道案件事实中，媒体对案件进行报道的时候要遵循客观事实，对相关信息具有核实的基本义务，更不能杜撰，以讹传讹，朝发夕改。同时保持客观描述的姿态，而不应过多地利用煽情性的语言引导公众产生某种倾向。在报道刑事案件中，“大众媒体应超越煽情本能，回归公共性”。[5]第二，不发表有关定罪量刑的言论。根据《刑事诉讼法》第12条的规定，任何人未经人民法院依法判决都不得确定有罪，也即任何人只有法院经法定程序进行审理之后才可以确定其是否有罪以及相应的刑罚。报道内容可以是案件事实以及案件所经诉讼程序。但依据无罪推定原则的精神，在法院宣判之前不得对其进行结果预测。如果案件审理确有错误，或者发现司法人员在诉讼过程中有违法行为，媒体应通过正当的途径发挥其监督司法的作用。而现实是随处可见这样的报道：“不雅视频爆料人：赵红霞或被判15年以上”[6]。在赵案刚案发，尚在侦查阶段时，媒体已经作出预断其可能被判15年有期徒刑。这是媒体没有遵循克制性原则，主观对案件进行预测评估进行“媒体审判”的典型例子。李庄的辩护律师高子程在李庄的辩护词中曾说：“虽然李庄案尚未宣判，虽然外界并不知道案件事实真相，由于《中国青年报》颠倒黑白的报道，实际许多人已经自信知道案件结果，不知真相，已知判决是应当特别值得警觉的社会心态和法治现象”[7]。第三，客观、克制性原则要求媒体在案件未经法院最终审判之前，只能报道客观性的内容，而不能做与判决结果相关的主观评论或预断性结论，比如现在很多媒体自某一引起社会关注的案件发生之后，或者未经最终有效判决的时候就组织专家对案件进行点评预测，甚至邀请多名专家座谈形成专家意见。媒体不是审判，仅是事实的传播者，专家学者亦不是审理者。在网络高度发达的时代，媒体和专家对案件不合时宜的公开讨论都会对法官的审理产生一定程度的影响，尤其是在我国目前积极扩大人民陪审员参与案件审理的制度改革之下，媒体的越界报道很容易对人民陪审员产生倾向性的影响。此外，一旦媒体报道失实，容易引起不明真相群众对司法机关或者案件一方或者双方当事人的不理智言语攻击甚至是侮辱行为，影响司法的独立性和权威性。美国联邦法院在“支点网络公司诉沙琳制造公司”一案中明确表达了对专家意见的司法态度：审判中只有一位法律专家，那就是法官。[8]

3.不得侵犯案件当事人隐私原则。对于符合法律规定而不公开审理的案件，对案件的报道应隐去相关当事人的真名，采用化名或者编号等方式。在案件的报道中不应泄露相关当事人的隐私，且采访报道不得违背当事人的意愿，使当事人受到二次伤害。如深圳联防队员强奸案中，在被害人及其家人已经遭受极大身体和精神伤害的情况下，某些媒体不顾被害人的拒绝，将话筒强行递到被害人眼前，进行尖刻采访。[9]

4.跟进性、持续性原则。媒体报道刑事案件，不应仅为哗众取宠之目的，作为媒体，报道刑事案件时有连接司法机关与社会公众的桥梁作用，且由于其受众之广泛性，其对案件的正确报道有良好的普法作用。因此，媒体在报道案件时，除了具有其自身的营利性，吸引公众眼球的特点外，还应该有社会良知，起到法制宣传的作用，对一些引起公众关注的案件做持续性的跟踪报道。此举也是发挥媒体、公众对司法的监督作用的有效措施。新闻媒体对很多案件的报道，只有前期案发以及案发后的各种与案件事实关联不大的情节，与案件相关的情节反而被此种导向淹没。而案件后期到底如何，则鲜有媒体报道。当然缺少后续报道还有一方面原因是官方相关信息的透明度问题。故该问题涉及到在媒体与司法机关的关系中，司法机关在维护媒体与刑事司法的良性互动中应承担的义务。

5.相对专业性原则。媒体对刑事案件进行报道时应严谨措辞，不随意解读专业法律术语。考虑到受众的非专业性，媒体报道刑事案件时可以用日常语言对专有名词进行公众能接受解释，但不能偏离该专业名词本身应具有的含义。网上也经常出现“一少年强暴八旬老太”，其实新闻的内容是某少年入室抢劫某老人。在一些法制类节目的点评中，也经常有主持人对刑事程序进行误解。①作为具有普法性质和功能的专业媒体，在对案件进行播放和点评时应具有更高程度的专业要求。

（二）疏而不堵：刑事审判对媒体应有的关系

媒体关注刑事司法是社会公众参与原则的要求和体现，作为社会参与、监督司法的途径之一，媒体在监督法院依法行使审判权力、促进审判公正方面有着不容忽视的作用，然而媒体报道的不规范性和无规则约束特征极易导致其对司法的不正当干预，对公众的误导，因此要发挥媒体在促进司法公正、透明方面的正能量，除了加强媒体自身的职业规范外，从作为审判机关的法院来讲，需要对媒体进行适当的引导与互动、回应。唯此，媒体才能真正起到对司法的监督作用，司法的最终性和裁判性也才能为民众所接受。因此，需要建立刑事审判对媒体疏而不堵的关系，即刑事审判与媒体保持一定距离，但对于属于应公开范围的信息，则应及时回应媒体。

1.积极回应媒体并进行信息公开。2009年最高人民法院出台的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》 （以下简称《规定》）对人民法院积极回应媒体做了规定，例如《规定》第一条规定人民法院应当主动接受新闻媒体的舆论监督，并根据具体情况对媒体的相应工作提供必要的便利。《规定》第七条规定，人民法院应当建立与新闻媒体及其主管部门固定的沟通联络机制，及时进行意见交流和信息沟通。典型的刑事司法及时、正面回应媒体的例子是最近刚刚二审宣判的于欢案件，相关机关及时公开案件所处的诉讼阶段、调查情况及相关信息，并针对公众的疑惑进行详细解释。从理论上和目前的法律规定以及实践操作看，媒体和刑事审判能够和谐共存，互相促进，但实践中刑事审判和媒体之间的矛盾时有发生，二者之间存在较大隔阂。一些焦点案件发生之后，出于各种原因，公众因为不了解案件的实际情况，便出现了诸多的臆测和推断，刑事司法机关在此时应当适当的结合案件进展情况，对舆论或者传媒做出积极的回应或者正面的引导，而不应对此情况视而不见。否则很容易给公众造成一种司法机关“暗箱操作”、不敢公之于众的印象。司法不应脱离社会民众独居于高高的神坛之上，作为社会公众了解、学习法律的途径之一，且与特定公民利益息息相关的刑事司法在某些程度上近民、亲民才更具有公信力和生命力。当然，媒体在对刑事案件进行报道时，也应尊重司法机关的权威，毕竟司法机关是专业的机关，而新闻媒体仅是事实的传播者，而非专业的法律审判机关。通过双方的积极行动，消除隔阂，共同发挥推动法治进步，实现社会公平正义的目标。

2.加强审判公开和庭审直播制度的建设。《刑事诉讼法》第11条规定，人民法院审判案件，除法律另有规定的以外，一律公开进行。最高人民法院2009年出台的《关于司法公开的六项规定》规定建立健全有序开放、有效管理的旁听和报道庭审的规则，消除公众和媒体知情监督的障碍。依法公开审理的案件，旁听人员应当经过安全检查进入法庭旁听。因审判场所等客观因素所限，人民法院可以发放旁听证或者通过庭审视频、直播录播等方式满足公众和媒体了解庭审实况的需要。法律明确规定除了特殊原因不能公开审理的案件外，对于公开审理的案件，公民可以仅凭身份证进行旁听，媒体可以报道，但在实践中很多案件在审理时法院对旁听人员数量进行了限制，甚至是自选旁听人员。这与法律规定和中央一系列文件的精神是相冲突的。尤其是在重大敏感的案件中，审判公开是消除公众对司法权威质疑的最有效方法之一。近期备受关注的律师詹肇成、刘勋被控辩护人妨害作证案，就因为审理该案的成都市青羊区法院对第二次庭审的有限公开而引起律师界的一致不满。②

3.严格遵守法定程序。法官的自由裁量权是最容易引起媒体渲染、公众关注的所在之一，这本身即是法律赋予一个法官根据具体的案情自由裁量的权限。《刑法》对刑罚做了相对确定区间规定，旨在使法官根据具体案情作出符合个案情况的合理刑罚，在这一由规范到个案的过程中，实体结果不可避免地受到法官对法律理解和法官个人价值观念的影响。而这种相对确定的刑罚区间的规定本身却容易引起媒体的过多关注甚至干预，比如药家鑫案，李昌奎案等案件中，争议最大的是死刑的两种执行方式立即执行和缓期两年执行的选择，泰勒曾说：“由于人们通常无法了解正确的结果是什么，因此他们着眼于证据，保证程序是公正的。我们已经说过，当不清楚什么是正确的结果时，人们往往关注程序公正。同样，当人们不清楚什么事恰当的结果时，人们重视中立。”[10]因此，刑事司法机关在进行刑事司法活动时一定要严格遵守程序法规定的法定程序。

4.强化裁判文书说理性并及时进行网上公开。裁判文书公开是对媒体报道和公众质疑的最终的，最透明的回应。根据法定程序，依据证据认定的案件事实是对媒体不实报道的最有利回应和反驳，很多案件之所以在网上不断发酵，偏离主题，多数情况是公众的讨论不在一个前提之下，即并非在同样的事实下讨论案件的法律适用。

三、在构建媒体与刑事审判和谐共存关系中应注意的问题

（一）保持彼此的独立性

一方面，在构建媒体与刑事司法的良性活动中更应注重媒体对刑事司法的监督作用，故在刑事审判对媒体的引导中要注意避免媒体称为刑事审判的喉舌，丧失了其独立性和对刑事审判的监督作用。另一方面，刑事审判机关应及时与媒体沟通，但媒体仅是事实的传播者，绝非审判者，审判机关与媒体的关系中仅是对媒体传播依照法律规定可以公开的案件提供便利，并在公众对某些案件事实产生疑虑，而有属于可以公开的事项时及时通过媒体将信息传达给公众，但法官判案唯一依据的是事实和证据，而不能受媒体报道的影响。

（二）畅通公民表达诉求的通道

司法的权威和公开、公正，是减少媒体对刑事审判的过度干预、渗透的有效路径。在一些案件中，当事人之所以求助于媒体与舆论，甚至为了引起社会舆论的关注不惜对案件事实进行夸大甚至歪曲，是对司法抱有怀疑之态，对救济途径失去信心。因此，为保障审判的独立性，在刑事案件未经审判之前媒体不应对案件进行媒体审判，但若判决确实有错误，则应积极启动审判监督程序。因此，有必要对我国的审判监督程序进行改革，解决再审启动难的问题。如果公民合理的诉求能通过正当的途径得到表达，则很多为了博取舆论同情进而引起相关机关关注而进行的夸大案件事实或者虚构案件事实的行为将在很大程序上减少。

（三）对媒体一定程度的宽容

媒体作为社会力量监督审判具有正当性、可行性和必要性。但同样的，其作为社会力量，在对专业的刑事审判进行社会监督时无法做到全方位的专业。因此，对媒体的监督应具有一定的宽容度。要求媒体在报道事实时不杜撰，应是其最基本的底限。此外，面对舆论，司法亦应采取理性的态度。此前的重庆“村官”任建宇案中，任建宇因为转发了一些所谓负面消息，先被以“煽动颠覆国家政权罪”侦查移送检察院审查起诉，之后检方认为任不构成犯罪，任又被施以劳教。后重庆法院驳回任对其劳教违法的起诉，在裁定书中有这样的话：“即使面对公民的过激不当言论，公权机关也应给予合理宽容。”所以，面对各种理性或者过激的媒体舆论，司法应理性看待，并适时引导，避免“媒体造谣”、“以讹传讹”。

注释:

①例如在2007年《法庭实录》的“丝瓜投毒案”中，主持人将被告人的正当辩护行为评价为冷血、往被害人身上泼脏水，麻木等。主持人误读了正当辩护、辩解行为与推卸责任。充分的辩护权是法律赋予被告人的正当权利。

②四川律师詹肇成、刘勋被控妨害作证罪拟定2017年7月18日第二次庭审，因为该案涉及律师界比较敏感的第306条辩护人妨害作证罪，很多律师拟前往旁听，但法院在有大法庭的情况下，法官在庭前会议上却表示条件有限，只能给每个被告人的亲属3张旁听证。

[1]案例研讨.于欢案的法理分析[EB/OL].http://www.criminall aw.com.cn/article/default.asp?id=16290，2017-6-27.

[2]网易新闻.李昌奎案法官：民意干预再审伤害司法[EB/OL].http://news.163.com/11/0803/18/7AI6PQ270001124J.htm l，2017-6-30.尹振国.论网络舆论对法官自由裁量权的负面影响[EB/OL].http://news.ifeng.com/opinion/special/lichangkui/detail_2011_07/19/7799197_0.shtm l，2017-6-30.

[3]袁祥.肖扬要求司法和媒体良性互动[N].光明日报，2006-9-13(4).

[4]凤凰网.药家鑫律师：法外因素干扰让案件审判极不公正[EB/OL].http://news.ifeng.com/society/special/yaojiaxin/con tent-2/detail_2011_05/21/6543100_0.shtm l?_from_ralated，2017-6-30.凤凰网.人民日报刊文再谈药家鑫案，称公共言论应有边界 [EB/OL].http://news.ifeng.com/society/special/yaojiax in/content-0/detail_2011_09/28/9519256_0.shtm l，2017-6-30.凤凰网.五教授联名呼吁免药家鑫死刑：社会舆论影响案件审理 [EB/OL].http://news.ifeng.com/society/special/yao jiaxin/content-2/detail_2011_05/26/6647335-5_0.shtm l?_from_ralated，2017-6-30.

[5]凤凰网.对话张志安：在最小伤害原则下，记者的职责就是报道事实[EB/OL].http://news.ifeng.com/opinion/special/duihuazhangzhian/#pageTop，2017-6-29.

[6]网易新闻.不雅视频爆料人，赵红霞或被判15年以上[EB/OL].http://news.163.com/13/0503/05/8TU66MR000014AE D_2.htm l，2017-6-27.

[7]找法网.高子程：李庄案一审辩护词[EB/OL].http://china.findlaw.cn/bianhu/bianhujiqiao/bianhuci/33649_2.htm l，201-7-7-15.

[8]约翰.斯特龙.麦考密克论证据[M].汤维建，等译.北京：中国政法大学出版社，2004.30.

[9]中国青年报.媒体强迫式采访联防队员强奸案受害人遭质疑[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2011-11-12/062623454936.shtm l，2017-6-29.

[10]谷口安平.“程序公正[A].宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录[C].北京：中国政法大学出版社，1998.78.