张 华

一、法律修辞与指导性案例的功能缺陷

法律修辞通过说服听众来提升司法正当性，指导性案例则通过同案同判来彰显司法正当性。〔1〕不过在相互独立的情况下，他们提升司法结论正当性的功能却总是由于被歪曲、被漠视或被抑制而难以有效发挥。

(一)法律修辞：可接受性荫庇下的主观主义难以被有效规制

运用好法律修辞是保证语义的准确传达与理解以及对实现听众的有效说服的重要路径。但修辞的主观主义特质也让人们深深忧虑，〔2〕存在于可争辩性领域的法律修辞在很多时候都暗藏着恣意裁判的可能，诉诸感性而不诉诸理性。修辞术(学)在古希腊时期曾极盛一时，但后来由于理性主义、科学主义观念的兴起而日渐式微，甚至被认为“是希腊罗马思想的恐怖变异”*[比]CH.佩雷尔曼：《旧修辞学与新修辞学》，杨贝译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(总第8期)，北京大学出版社2005年版，第35页。而遭遇厌恶与抵触。不过现代司法不是按图索骥，在理性说服逐渐埋葬蛮力压服的法治潮流中，“司法活动需要证明：其据以推理的前提是正确真实的，其推理过程是符合逻辑的，其结论是合理合法的。”*任海涛：《中国古代司法修辞的合理性及启示》，载《兰州大学学报》(社会科学版)2016年第1期。修辞学最终还是高调复兴了。与传统修辞学相比，新修辞学更加注重说服效果，“听众”成了新修辞学的核心概念。正如佩雷尔曼所认为的那样，“对话的目的……