曾凤辰

一、问题的提出

就知识而言，其创新者与商业化应用者通常并非同一主体。知识的商业化应用往往是资本密集的，创新者本人很可能并不掌握知识商业化所必需的资源。〔1〕故有学者称知识产权为“他用型”，而非“自用型”权利。〔2〕在许可使用的过程中，使用者有时会对被授权的知识做出改进、演绎，从而产生出新的知识，比如对发明(包括实用新型)专利做出的改进，对原作进行演绎。其中，有些新知识与基础发明或原作构成实质性相似，因此落入专利权与著作权的保护范围。对于这类许可使用过程中产生的新知识，如果达到适格对象所要求的条件，不论是专利法还是著作权法，都规定由使用者原始取得。只不过，除了逆等同原理(Reverse Doctrine of Equivalents)的情形，使用者对新知识的实施、使用需要获得基础发明专利权人或原作著作权人的许可。

那么，商业标识型知识*鉴于商业标识起着区分来源、降低搜寻成本的功能，在这个意义上，商业标识也构成一类知识。的情形又如何呢？在使用他人商标过程中产生的新商业标识，其财产权应由谁原始取得？加多宝公司与大健康公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案*一审裁判参见(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书；二审裁判参见(2015)民三终字第2号民事判决书。(下文简称“红罐案”)将这个此前未有人察觉的问题暴露了出来，并把填补法律漏洞的任务交给了司法者。本案历经广东高院与最高人民法院的两审裁判，也受到了学界的高度关注。……