李福林 张肇廷

行政法学产生于19世纪，是法学门类中形成较晚的一门学科。奥托·迈耶以行政行为作为核心概念，使得行政法学从“国家学”转向“法学”，并为行政法学的发展指明了方向。但将行政行为作为行政法学的主要学理指引，使得行政法学研究十分重视法律条文的文义解释。这种仅仅着眼于以行政行为来观察和分析行政法的基本问题，导致行政法学的分析框架主要停留在“法律优先——法律保留——行政处分——行政救济”等单一、机械的观察模式，行政学法的发展只能局限于法律规范的释义，关注和重视法规范和法适用的安定性，并未涉及纷繁的行政实践和大量非行政行为，造成传统的行政法学呈现两大倾向：一是受形式法治主义影响，贯穿了无法律便无行政的理念，对行政行为以类型化，进而从实定法的层面明确了行政活动的容许性和界限；二是传统的行政法学关注行政行为符合法律规定性，行政法学的发展方向因而滑向了概念法学和形式法学，其仅仅关注法律的形式性和司法审查，忽视了行政形成过程的各种相关元素。研究方法的单调和落后正日益成为阻碍我国行政法学发展的关键性因素。给付行政、计划行政、人事行政以及其他部门的行政法的进一步研究和规范，需要从方法论方面进行创新。

一、“行政行为形式论”的学理质疑

“行政行为形式论”亦即“行为论”主要是通过法律优先原则和法律保留原则以及事后的司法救济方式对行政权进行规制和约束，因而占据了传统行政法学法教义学的核心地位。行政机关只要按照法律规定的权限和程序，行政法的任务就高枕无忧了。然而，这种规制路径远远没有达到现代行政的目的。现代行政要求必须涵摄国家政策以及凡是涉及国家行政权力行使的事项都必须运用行政法进行规制，而且行政行为的审查不仅停留在形式审查，还要进行合理性审查。故此，为建构满足和适应时代要求的行政法，有必要对传统行政行为形式论进行必要反思与检讨。传统行政法学研究是以“行为论”为指引所展开的。随着法治国家理论外延的扩大和给付行政的发展，“行为论”的学理指引功能逐渐萎缩。

其一，行为形式的容许性问题。行为形式的容许性是指在行政面对个案发动行政行为时，行政机关是否有权以特定行为形式从事行政活动。“行为论”下的容许性审查，不论对于规范理解不足还是是否符合民主法治国家的要求，都有其值得检讨的地方一是在容许性的审查问题，从事特定形式的行政行为不须法规范的特别授权吗？行政可否以未形式化的行政行为来完成行政任务和达到行政目的呢？三是行政职权分配可以作为行政与人民发生法律关系的基础吗？四是以行政行为体系作为框架秩序而言：当前的容许性审查模式，容许性的问题一直只局限在行为形式之上，但决定一个行政行为是否具备容许性，常常取决于行为的内容，如果行政没有权限，发生法律关系的特定内容，则不管是以何种形式都是法所不容许的。其二，行为形式的强制性问题。在行政实务上，一个前提问题是行政从事一定活动时，其运用的行为形式是强制性还是可以自由形式选择。其三，行政行为的合法性审查问题。“行政法的一个反常现象就是自行限制”，a[法]让·里韦罗：《法国行政法》，鲁仁译，北京：商务印书馆，2008年，第326页。亦即依法行政。近些年来出现了“面向行政的行政法学”“对话型的行政法学”“规制的行政法学”的学术走向。b朱芒：《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，《清华法学》2015年第1期。其研究的逻辑起点不再以“行政行为”事后的司法审查标准作为检验方式和价值取向，而是更加注重行政本身的过程来达到行政目的。行政法学的研究路径从“面向司法的行政法”转向“面向行政的行政法”，必然改变了原本行政法研究注重法律形式要件的方法和行政行为的方式，转向关注行政过程中行政双方当事人的权利义务的形成、变更和消灭的法律关系。由此使得“行为论”中至关重要的行政行为的形式性、行政行为的功能性和事后的司法性的学理基础受到挑战。

二、“行政行为形式论”的适用困境

（一）学理继受的不足。所有的法律制度都有其成长与依赖的社会背景，也都有其独特的发展路径与脉络。因此，全面充分地分析与消化德国行政法制度的产生社会背景和发展路径，便成为法律继受的基础与前提。但因为对所借鉴的德国行政法的“行为论”的继受过程的间接性与误解性，导致这一行政法核心概念的“法治国下的目的性创设”本质意涵、对行政法学体系化的建构以及行政法学的主要的功能性均未获得充分和完整的观察与分析，这就导致我国对行政行为的继受的不完全、割裂的继受，其自始就欠缺完整性和忠实性。作为继受法律的国家的研究者，首先必须本国的理论为基准，对诸多理论问题进行体系化与理论化，这是对一个继受法律正本清源的工作。在德国的行政理论法中，行政行为这一核心概念一直被视为“法治国下的目的性创设”，自始就发挥着规制行政的恣意、强调法律的正当秩序以及法律规范稳定性与安定性的重要功能。行政行为一直被作为法秩序安定性的具体载体，增加行政决定的可预测性和可计算性，并以此达成行政法治的重要工具，因此“个体性和明确性”一直被作为行政行为的核心要素予以强调，但这一概念被引入我国后，因为继受不足，这一制度的法治国功能在继受过程中被彻底遗失，却降格为仅具有统合性与归纳性的一般概念，学者们希望借其整合行政机关的所有行为方式，却从未发掘这一概念本身所具有的法治国价值。但在我国的相关文献中，行政行为的这一法治国功能却从未获得澄清和强调。c罗豪才主编：《行政法学》，北京：北京大学出版社，1996年，第105页。我国行政法对大陆法系国家的德国行政的行政行为学理与体系的法律的继受的过程中所呈现出焦点模糊涣散、秩序混乱的局面，与其说是我们未能将德国的行政法基本理论和具体制度有机的予以消化、内化与转化，或者说是因为社会基础抑或法律文化的水土不服所导致的“南橘北枳”，毋宁说是因为继受时的粗放以及随意编辑和剪裁所导致的“学理继受不足”。d朱芒：《中国行政法学的体系化困境与突破方向》，《清华法学》2015年第1期。

（二）核心概念的缺失。核心概念是法体系化的理论基石，亦是一个理论体系是否具备解释力的关键所在。在法国行政法的发展初期，根据德国学者奥托·迈耶教授的概述，行政行为（Acte Administra-tif）是指处理具体事件的类似于法院判决地位的行为。e杨解君：《抽象行政行为与具体行政行为划分质疑》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。其意味着行政行为就是指我们通常所称的具体行政行为。法国行政法学上对行政行为的界定与分类，则源于法国行政法院的体制。1895年，他出版《德国行政法》一书，创立（Verwalrungsakt） 这一被翻译为“行政行为”的德国行政法学上的核心概念，并建构了总论体系。奥托·迈耶与其他行政法学者不同的是，其用行政行为作为行政法方法论研究模式与分析工具，体系化了建构起了行政行为的法教义学，精炼出抽象化和理论化的行政法学。我国行政法上也设置类似于“德国行政法上的行政行为”这样抽象的概念，凭此统合行政活动整体特征及其相关的内在逻辑的学术思路已经显现。一个行为要构成具体行政行为，必须要具备一定条件，但这并非行政法学一开始就认识，究其原因，在于当时缺乏行政诉讼的检验与可观察的素材。a罗豪才：《行政法论》，北京：光明日报出版社，1988年，第151-152页。早年王珉灿主编的《行政法概要》就设有“行政行为”专章，指出行政行为是国家行政机关实施行政活动的总称。由于当时我国的《行政诉讼法》还没有颁布，这种对具体行政行为的重视程度足以证明行政法的学者们将“行政行为”概念作为行政法学体系中理所当然的学术的支点抑或核心概念。在1989年我国《行政诉讼法》颁布之后，在相关的行政法学者的研究中清晰地看到了类似去奥托·迈耶的法学方法处理结构的相似性。在1998年的《假行政行为》一文中，把具体行政行为的构成要件概括为：行政全能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和意思表示于外部。b叶必丰：《假行政行为》，《判例与研究》1998年第1期。其中“具体行政行为”这个概念来承担着类似于“德国行政法学上的行政行为”概念的作用。我国“具体行政行为”概念还属于一种半抽象的法学概念，其在行政法的学理统领涣散，在体系化中核心概念的作用并未有发挥应该的作用。在我国《行政诉讼法》颁布之后，“具体行政行为”直接作为法律概念使用，将《行政诉讼法》明确意涵的具体行政行为概念直接用来构筑了该法在体系和运用方面的核心概念。由此，这里的“具体行政行为”首先成为一个被解释的概念，是一个被规定在《行政诉讼法》条款中的、具体的、可运用的法律概念。c朱芒：《中国行政法学的体系化困境与突破方向》，《清华法学》2015年第1期。这导致我国行政法学并没有形成自身的理论体系化。“具体行政行为”概念确实无法承担与高度抽象的“德国行政法学上的行政行为”同样的功能。

（三）法教义学的不完善。法教义学是对本国立法与司法的法规范构成实定法秩序作体系化解析的法学方法。法教义学既定要给价值判断留存一定的柔性空间，同时又要保持法体系的行对封闭性。传统的法教义学表现在立法中心主义的法律解释学的习惯，相当依赖概念法学的积习。尽管我国的行政法学者从开始继受德国的“行为论”时，就一直努力对着理论运用适切的方法进行本土化阐释和推理演绎，但是与德国相类比的“中国具体行政行为法教义学”却迄今仍未完成与完善，在中国的有行政法规而没有行政法点，有行政法学而没有行政法体系化。主要原因是我国在继受“行为论”的过程中缺乏对继受原理的正确理解，在继受德国的“行为论”是随着的剪裁、武断决定、贸然取舍，完全没有遵循法律接受的完整性和一致性。这样导致了我国“行为论”法教义学的不完善、学理的粗糙、基础的单薄。我国目前的“行为论”无法成为法解释、法评价、法适用的分析工具，无法对行政活动进行经验的归纳总结和逻辑推理，也无法对具体行政立法、行政执法、行政司法发挥引导作用。

三、迈向“关系论”的中国行政法学

（一）整体的行政法学。整体的行政法学又称宏观行政法学，其以民主和法治作为研究的逻辑起点，分析和观察国家行政权力和其他权力的联系和区别，行政权的特质、功能、意义，行政权力的形成、变更、消极、救济等。d胡建淼：《中国行政法学理理论体系的模式及评判》，《中国法学》1997年第1期。整体的行政法学有三个特征：一是整体的行政法从民主主义和法治主义的宪章背景出发，研究的理论基点高；二是整体的行政法学可深层次地认识和理论国家行政权的意涵；三是整体的行政法可准确地定位国家行政权力在国家权力体系中的位置。以“关系论”作为主轴线进行体系化的整体行政法学较诸以“行为论”作为教义学核心概念的微观行政法学，不是仅停留于行政主体、行政权力在国家权力体系中的层次和位置，也不是陶醉于行政法律规制和行政法律规范的具体规定和适用，而是整体的行政法学面对社会变迁、政府角色的转变和公共行政的发展，具体探讨隐藏在法律条文背后的社会现象、具体分析支配行政法条文的理念和规制、理解引导行政法发展方向的人文精神和本质内核。

其一，对行政活动整体性的观察。现代行政法源于传统行政法，但又不同于传统的行政法，现代行政法在内容上和形式上都发生了重大变革，其在调整方式与手段、调整范围与范畴也发生了变化。在现代行政法学中，“行为论”的重要性日渐丧失，其在行政法学中的轴心地位已受到挑战。德国行政法学者黑贝勒预言法律关系会成为新行政法学的“新阿基米德支点”。行政法学者施密特-阿斯曼和弗里德里希·肖赫等后期的倡导者描述与分析法律关系的优越性得以更详尽和更充分的列举。一是“关系论”能对整个行政过程进行整体观察。二是“关系论”不仅关注行政活动的最终的结果而且重视行政活动中行为方式、行政手段和规制对象进行的互动变化和相互融合，使得行政方式和调整对象之间的适宜结合，也因此顺应了能动行政的实现。三是“关系论”重视过程面向与时间维度对行政法现象的观察和分析，行政中的双方或多方主体都被放置在持续的法律关系中进行全过程、全方位的描述和解释，这种连续不断的观察模式使法律关系学理具备过程性和动态性的学理基因。四是“关系论”通过将法律关系产生基础的放大，将“未型式化行为”同样纳入到行政法学的观察视野。其二，对国家不渗透理论的突破。“关系论”通过寻找行政法法理的拓展，站在学理与实务的角度筛选多样的内部关系及多元的内部主体类型，而将行政内部关系纳入整体的法学分析与考量 ，由此打破了国家不渗透的传统观念。

（二）多边的行政法学。以“关系论”构筑的多边的行政法学基本包含：一是关注行政主体和行相对人的“双线体系”观察，模式的行政法学；二是顾及行政活动的复数主体的多方关系的行政法学；三是统合行政内部关系和行政外部关系的行政法学。

其一，多边的行政法学之“双线体系”体系。“关系论”作为典范的现代行政法学使得行政主体和行政相对人的关系从二元对立转化为相对化，“关系论”从行政主体和行政相对人的双方、双线、两端出发，观察和分析行政法现象和行政的整个活动的过程，以行使国家行政权力的主体作为“一线”，以作为行政法律关系当事人一方的行政相对人为“另一线”，两条“线”作为观察行政法现象的双摄像头并行贯穿行政法和行政法学的始终。本文将这种分析、观察、研究行政法学的方式称之为“双线体系”。其二，多边的行政法学之复数主体。多边的行政法学也关注与顾及行政活动的复数主体以及复数利益的多边法律关系。在“关系论”的学理分析之下，行政第三人等其他法律主体的法律地位在“关系论”中同样得以观察与保障，行政活动的复数主体的利益也因此得到顾及、衡量和调节。 由于公共行政的发展和“民营化”行政的涌现，行政活动中的三边或多边行政法律关系的大量涌现，而“关系论”在学理的优越性也体现在对行政第三人法律地位与法律权利的顾及和保障上。多边的行政法学能够对复数主体的权益和法律地位进行规制和保障。在现代行政法学的法律关系理论的学理指导下，在整个行政过程中行政主体、行政相对人、行政第三人在行政活动中的法律地位和权利义务不应该有主次之分，行政主体、行政相对人、行政第三人都在法律关系理论中是法律上的权利义务关系而不是传统行政法学中的权力关系。其三，多边的行政法学之外线体系和内线体系并重。多边的行政法学体系是行政内线体系和外线体系并重的法体系化。a胡建淼：《中国行政法学 理论体系的模式及评判》，《中国法学》1997年第1期。多边关系的行政法将行政的内部关系和行政的外部关系都理解为行政法律关系，行政的内线体系和外线体系串联和贯彻整个行政法学的始终。多边的行政法学体系认为，行政法必须是运用权力和权利等理论对国家事务进行关系的法。对国家的管理包括对外管理和对国家机关以及其工作人员的内部关系，因此，行政法中的行政主体必然包括外部行政主体和内部行政主体；行政行为分为外部行政行为和内部行政行为。因此行政主体和行政主体的公务人员是否具有行政职权的内部关系也决定了行政外部关系的是否有效、行政公务人员是否越权，行政内部行政和行政外部行政、行政内部主体和行政外部主体相互制约。尽管也有不少的行政法学者意识到这个问题，但当前我国现行的《行政法》和《行政诉讼法》并没有对行政的内部体系作为我国行政法评价和考察的内容。

（三）动态的行政法学。“动态的行政法学”是各种行政法律规范所体现的并用以指导行政立法、行政执法、行政司法的理性本质和精神内核。它体现一些动态的、促进、抽象的理论规制，比如，依法行政原则、法律优先原则、越权和违背法定程序无效原则、法律保留原则、一事不再罚原则等。a胡建淼：《中国行政法学 理论体系的模式及评判》，《中国法学》1997年第1期。“关系论”行政法学架构模式是以动态的概念出发，尝试建构“时间维度”“双线型式”的行政法学体系。在中国第一本不论在形式上和观念上以“动态”“原理”作为著作名称，而且内容上分析和观察上亦是从“动态”“原理”出发的行政专著，应该是张焕光和胡建淼在1989年在劳动人事出版社出版的《行政法原理》一书。“关系论”作为行政法学的主轴构建的行政法学，它标志着一种动态的行政法学体系化。

其一，“关系论”对行政立法的引导。在立法逻辑层面上，立法机关在修改、废止法律规范的过程中，必须一同考虑法律规范背后的逻辑结构与社会现象，这样才能更好的发现和分析法律规范与社会事实之间的互动关系并提出法律制度改革之方向建议。“关系论”对于立法者而言，从政策角度分析，“关系论”具有法律价值引导行为准则的重大意义。“关系论”在行政法学的运用这是宪法学上平等原则的重大转变和具体体现。b陈新民：《德国公法学基础理论》，北京：法律出版社，2010年，第402页。为了实现实质法治，现实行政的公共目的，充分保障行政相对人的合法权利，对行政主体与行政相对人进行规制的同时，必须运用法律关系理论将立法的过程纳入考察的范围，并重视行政立法与行政法律关系主体之间的关联。在现实立法过程中，行政机关常常参与行政立法的过程。比如，我国的中央政府（国务院）以及中央政府的各部委（环境保护部、财政部、公安部等）不仅对立法的建议权、提案权，而且直接参与法律草案的起草工作、征询工作、完善工作。对于法律体系的变化应该以法律关系理论的权利义务主体的双线体系作为行政立法的基本基准。法律关系作为一种理论模型，因其采用分析要素的完整性，能为立法工作者提供适切的法律思维方法，所以有助于观察者获得正确的法律结论。尤其是面对全面深化改革开放的背景下，面对利益冲突的复杂状况，行政法律规范的解释、运用与政府政策的形成，已非单纯将社会现象涵摄于规范命题就能得出确切结论，而是需要在规范命题与生活事实之间进行来回穿梭和比较分析，明确社会事实与行政法律规范的互动关系和能动影响，进而作出正确的价值判断和理性抉择。法律关系作为一种思维方式，由于法律关系学理同样也顾及行政的“前程序”和“先行为”，因此，在立法中就可以设计出涵摄与规制行政的“前行为”和“先程序”程序规定和实体规范。使得行政立法尽可能做到对行政活动的所有主体和行政全部现象的整体规制。法律关系理论在立法层面的运用使得行政立法的科学性必然得到提升。

其二，“关系论”对行政执法的指导。在行政实践层面上，行政机关为了更好的实现公共利益作出涉及到多个法律主体的行政决定时，则需要对主体之间的权益抑或说利益进行调节与权衡，以确保尽可能地作出一个不仅合法，而且合情和合理的行政决定。而行政机关为更好的实现公益作出行政决定的情形，应顾及行政内部与外部所有相关主体的权益，在涉及多方法律主体时，则需要对冲突利益进行合理的协调与衡量，以确保作出一个符合常识、常情和常理的行政决定。对于“关系论”在具体的行政实务中的运用，以行政内部的权力配置以及行政主体内部工作人员的特别权力关系为例。从“关系论”对行政内部运行情况的考察，以“行为论”体系化的传统行政法学把行政内部的法律关系排除在行政法学调整的范围，其排除行政法调整的基础是国家行使公权力受到“法治原则”的规制，从而否定了以一般权利救济的可能性和合理性。但是从“关系论”的观察视角来分析，行政内部运行过程以及行政主体的内部工作人员的权利义务关系以及行政主体的职权的配置都是行政法学应该调整的范畴，因为其合法性直接影响作为行政相对人的权利保障和行政目的的实现。因此，从法理的逻辑层面的分析，我们必须将行政主体内部的各种权力配置情况以及行政主体内部工作人员的权利义务关系都纳入行政学法的调整范围。将这种关系结合外部行为形式的关系进行综合的考察。

其三，“关系论”对行政诉讼的衔接。“行为论”主要以事后的监督为模式的司法审查制度，尽管其本身有无可避免、不可克服的消极性、滞后性以及被动型的缺点，但我们不可否认是的其对具体行政活动的监督和防止行政权的恣意等方面的法律效果是任何制度都无法替代的。诚然，在中国行政法在传统向现代迈进的过程中，我们发现，以行政行为主要审查对象的司法审查制度处处都凸显捉襟见肘的困境。在现实生活中越来越多的行政事件涌入上方的方式，寻找法律保护和解决纷争。这意味着我国现行的行政司法审查制度要进行变革的重要性和必要性。在英国的公法学中，对扩大法院对行政的司法审查范围，保障司法救济充分实现救济的路径上，在1988年创设了一个审查原则是：所用公法领域的案件都必须进入司法审查的范围进行审查，任何人或者机构只要行使制定法所授予的影响公民权利或者合法性期待的权利，并且这种权力是法律要求其按照自然公正的原则行使的，那么法院就享有对该权力行使的司法审查权。a习近平：《开放共创繁荣 创新引领未来》，《 人民日报 》2018年4月11日 。章剑生：《现代行政法面临的挑战及其回应》，《法商研究》2006年第6期。诉讼是对行政相对人的权利进行救济以及对行政主体的职权监督的程序。由此，可以在行政法中权利义务关系中讨论“关系论”与行政诉讼的关联性。具体而言，行政双方的权利义务关系是司法的审查对象。司法审查的主要任务在于审查行政主体实施的行政行为的合法性与行政相对人的权利保障的充分与否的问题。另外，在行政复议中，虽然其本质与程序都有别于行政诉讼，但是两者的功能是一致的，都是救济相对人和监督行政权力滥用。所以，“关系论”的视野下，行政复议和行政诉讼视为不同层级的救济途径。“关系论”对司法审查对象的扩展。在法律关系理论的观点看来，行政诉讼的审查对象包括，行政内部行为、非权力性行为以及行政事实行为。

需要指出的是，自“关系论”诞生抑或现代行政法学中重新发现时起，与“行为论”相比，“关系论”在行政法学方法论的相互竞争中都同时呈现出的优越性和局限性。面对其正反两方面的功能，使得行政法学者不得不重新思考两种法学方法论的关系，何种才更符合现代行政法学的发展和人民权利的保障。在行政法学者们的认真比较和研究之后，越来越多的行政法学者确信，在面对现代公共行政的发展以及政府职能的转变二者的关系应该是相互补充而并非彼此对立、竞争抑或替代关系法律关系为现代行政提供了重要的分析框架，而行政行为却是法律关系学理中不可忽视的理性决定元素。二者唯有相互配合、相互交流与相互作用，才能有效的应对行政现实的新变化、新发展和新趋势。