马荣春，徐晓霞

（1.扬州大学法学院，江苏 扬州 225009；2.南京市溧水区人民检察院反贪局，江苏 南京 211200）

一、德日共同过失正犯的学术立场与实践态度

（一）德日共同过失正犯的学术立场

在学说上，德日刑法理论对共同过失正犯形成了肯定说与否定说。在肯定说看来，成立共同过失正犯以各过失行为人的实行行为具有“共同性”为判断依据。西原春夫认为，当共同行为人共同违反注意义务且均存在责任过失时，便成立过失犯的共同正犯［1］（P271)。构成共同过失正犯以二人以上违反了符合刑事立法、刑事司法价值判断所包含的共同注意义务且有违背该义务的行为，应当将此犯罪形态评价为共同过失正犯，这符合实质刑法观以及客观归责原理。大塚仁认为，如果二人以上共同违背法律所科以的共同注意义务而发生犯罪结果，则可承认共同行为者的构成要件过失及违法过失，即成立过失犯的共同正犯。［2］可见，肯定说即“共同义务的共同违反说”。德国刑法学家C.Roxin（罗克辛）认为，有关共同过失正犯之理论根据在于“共同违反义务”。而“共同注意义务违反”成为过失犯罪客观评价的要素，是C.Roxin（罗克辛）发展的客观归责原理的现实表现。客观归责理论使得共同过失正犯在理论上找到了合理的归宿［3］（P231)。

在否定说看来，成立共同正犯主观上必须有意思联络并对犯罪结果有认识，故共同实行犯即共同正犯被限定于共同故意犯罪。易言之，共同过失正犯根本不具有犯罪结果认识之可能，各行为人也没有故意犯罪的意思之共通。……