慈善信托与慈善组织在慈善事业发展中的融合互补发展路径探析

2018-02-11中国华夏文化遗产基金会文旅专项基金慈善信托助力慈善事业发展路径探讨课题组

21世纪 2018年12期

文/中国华夏文化遗产基金会文旅专项基金“慈善信托助力慈善事业发展路径探讨”课题组

《中华人民共和国慈善法》已正式施行两年有余。《慈善法》的颁布实施，是慈善事业全面纳入法治轨道的重要标志。为了鼓励更多的社会力量参与慈善事业，《慈善法》既设置了慈善法人组织，又设置了慈善信托。在实践中，我国的慈善组织和慈善信托还存在着法律和管理方面的问题，制约了慈善事业的健康发展。如何实现两者的融合互补，发挥制度优势，是亟待解决的问题。

2018年6月20日，中国社会科学院社会政策研究中心及社会科学文献出版社发布《慈善蓝皮书：中国慈善发展报告(2018)》。报告显示，2017年，我国社会捐赠总量预估约为1558亿元，较2016年实际捐赠额1458亿元、2015年实际捐赠额1215亿元，保持了持续增长态势，2017年增长率为6.86%。社会捐赠总量增长，其根本原因是2016年《中华人民共和国慈善法》（以下简称为《慈善法》）颁布实施，为中国慈善事业注入了成长的活力和动力，各种慈善行为得到鼓励，全民慈善氛围得到倡导。

然而，与社会捐赠总量的持续增长态势相反，2017年慈善组织的实践进入了继2016年中国慈善史转折点之后的一个平坡期，表现为慈善诈骗、互联网募捐套捐、虐童等频发事件，为慈善事业的发展带来了新的挑战。同时，慈善组织的增速出现断崖式下滑。

诚然，我国慈善事业仍属十分年轻的事业，自中华人民共和国成立后一度中断长达30年之久，从1981年中国儿童少年基金会成立至1994年中华慈善总会创立，我国慈善事业才迎来复兴。2008年汶川大地震和此后一年不断发生的重大灾害事故，使得中国出现了前所未有的“全民慈善”现象，直至2016年，《慈善法》才得以颁布实施。因此，许多观念认为，中国慈善事业的发展正处于新旧制度转换的调整期和适应期，一定时期出现平坡期乃至反复是常态。但笔者认为，调整期和适应期集中爆发的问题具有典型性，更应当加以重视和正式，深入剖析根本原因，解决根本问题，从而才能从根本上探索出我国慈善事业的可持续发展之路。

我国慈善组织（以基金会为代表）的现状与问题

慈善组织是从事慈善事业的重要主体，在慈善事业领域中扮演着举足轻重的作用。纵观慈善事业发展较为成熟的西方国家，其慈善事业的稳定发展除了仰赖健全、严谨的法律制度之外，慈善组织的核心枢纽作用和贡献不可磨灭。

改革开放以来，中国慈善事业进入了蓬勃发展阶段，慈善组织数量也不断迅猛增加。但由于我国慈善事业起步晚、基础较为薄弱，使得我国与许多西方国家相比，慈善组织无论从规模还是管理上，仍然存在很大的差距。某种程度上，作为慈善事业的重要主体，慈善组织不规范、不成熟的现状已严重制约着中国慈善事业的发展。因此，以中国慈善组织的问题与对策为研究对象，探求慈善组织的发展方向，对于增强慈善组织建设力度、壮大民间慈善组织、推动慈善事业的健康有机发展，都具有十分积极的意义。

（一）慈善组织公信力较低

慈善组织作为慈善事业的运行主体，其运行必须建立在平等自愿和互相信任的基础之上，慈善组织能否取得社会信任是其开展慈善事业的关键因素。自2011年“中国红十会” 事件爆发以来，不仅使该组织信誉遭遇严重质疑，也导致全国慈善组织的公信力跌至“冰点”，慈善组织的公信力问题自此成为舆论对慈善组织关注的焦点。此后，媒体陆续曝出大量的慈善丑闻，加速了慈善组织公信度的下降。目前我国慈善组织的社会公信力不高，已经严重影响了人们的捐助热情。

（二）慈善组织人才匮乏

慈善事业的发展体现了人类文明的进步历程，是物质文明、制度文明与精神文明的综合体现，涉及到经济学、社会学、心理学、统计学等诸多学科，是一项政策性强、工作量大的工作。因此，慈善事业对人才的需求较强。然而，我国慈善组织的人员构成目前仍然比较单一，大多来自于政府或事业单位的退休人员，在加入慈善组织时，没有进行过严格的筛选和考核。总体而言，经过专业训练、有创新能力和开拓意识的高素质青年人才十分匮乏。

（三）慈善组织内部财务不透明

从内部自律机制的角度，我国大多数慈善组织存在自律机制不健全、缺乏必要的内部监督机制的问题，一些慈善组织理事会和监事会都形同虚设，不能发挥应有的决策和监督作用。这种松散的组织结构直接导致了慈善组织内部财务管理的问题，表现为慈善组织资金的筹集、使用和管理不透明，善款使用上随意性大，甚至出现侵占、挪用、贪污捐赠款物的行为，这也是导致慈善组织效率低下、公信力缺失的重要原因。

（四）慈善组织行政性倾向严重

慈善组织行政性倾向严重，与我国慈善事业的发展历史和我国的国情有密不可分的联系。改革开放后，社会转型导致各种社会矛盾凸显，国家和政府财力有限，而国家治理结构仍不完善，亦缺乏健全的非政府组织协调社会矛盾、承担社会责任，政府只能从内部分化出慈善组织，以便以合法的手段获取慈善资源。因此，我国慈善组织是在行政需求下建立的，从诞生之日起，就是表现为一种半官方的组织。直至今日，这种自上而下的慈善组织，如中华全国妇女联合会、中国红十字会、中华慈善总会及各级分会等都仍然是我国慈善组织的主流。

慈善组织的半官方化在一定的历史时期内，弥补了政府职能的不足，改善了社会矛盾冲突，发挥了积极的作用。但随着我国法治化进程的加快、社会治理水平的不断提升，这种半官方的组织形式也逐渐显露出极大的弊端，慈善组织接受政府的财政拨款和人事任免，慈善组织的大部分领导是政府部门的离退休干部，极容易造成组织的官僚化，效率低下。

（五）慈善组织外部监管缺位

与内部行政性倾向严重截然相反，我国慈善组织缺乏行之有效的外部监管。一方面，我国政府与慈善组织的行政隶属关系，导致政府在对慈善组织的监督方面往往出现“越位”与“缺位”并存，无法真正监督的情况，缺乏对信息公开、业务运营的持续监管，也缺乏行之有效的惩罚机制；另一方面，对慈善组织缺乏有效的社会监督机制，至今我国没有独立、中立的专门机构对慈善组织进行监督和评估，仅依靠媒体和舆论发挥的监督作用十分有限。

（六）慈善组织资产管理工作长期滞后

遵循合法、安全、有效的原则对慈善组织善款，尤其是基金会的基金进行保值、增值，不仅是有关法律法规的明确规定，也是慈善组织对社会捐赠财产负责的重要举措。当前我国慈善组织对于善款的保值、增值的情况整体上非常不乐观，资产管理工作长期滞后，表现为：保值增值选择范围窄，资金闲置情况严重；选择能力弱，过度保守甚至不作为情况严重；选择效果差，投资收益普遍偏低；选择缺乏规范，监督管理体制不健全。

慈善信托在我国的立法与实践

慈善信托制度诞生于英美法系背景，与当时的慈善以及宗教法人的历史有着密不可分的关系，其适用起始于宗教目的，致使以慈善信托为代表的“公益信托”先于“私益信托”而存在。随着信托制度用于公益慈善事业体现出突出的优势，这一制度逐渐被各个国家所了解，并逐渐获得更多国家的认可，也使得这种实践从英国走向了世界。

（一）我国慈善信托的立法现状

与慈善事业极为类似，信托制度在我国至今仍属于十分年轻的事物。从第一家信托机构——中国国际信托投资公司于1979年成立开始，信托机构如雨后春笋般，在全国各地开始成立运营，这些信托投资公司主要从事信托投资和信托存贷款等金融信托业务。但在长达20多年的信托运营实践中，信托机构开展信托业务都没有一部统一的法律加以规制。

虽然1986年《银行管理暂行条例》和《金融信托投资机构管理暂行规定》一定程度上弥补了信托发展的法律缺位，但一方面，行政法规和规章的效力级别不高，其内容几乎都集中于对信托业的纵向行政管理上。另一方面，这些规定只针对营业信托，对于民事信托和公益信托，以及信托的基本法律关系和信托权责规则等信托基础法律问题均未涉及。

直至2001年，《中华人民共和国信托法》（以下简称为《信托法》）才正式颁布实施，这不仅使全国范围内的信托活动有法可依，信托的基础性规则得以用法律的形式正式确立，《信托法》的颁布实施也确立了我国公益信托制度的基本框架，为我国公益信托的兴起和发展奠定了法治基础。

然而，《信托法》中对公益信托的规定都是概括性高、操作性欠缺的原则性的规定。例如，《信托法》第62条明确规定，“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准。”但又未明确何为“有关公益事业管理机构”。《信托法》颁布实施后，有关公益信托的配套法律法规也未见出台。实际操作规范的缺失极大地限制了公益信托的发展。

2016年《慈善法》颁布实施，以专章的形式对慈善信托进行了规定，具有极其重大的意义。它解决公益信托设立难的问题，改“有关公益事业管理机构”批准制为民政部门备案制，同时对慈善组织、慈善财产、信息公开、慈善服务、促进措施、监督管理以及法律责任等都进行了全面系统的规定，极大地加强了慈善信托的可操作性。

从《信托法》到《慈善法》，中国经历了15年的发展历程，2016年8月29日，民政部、银监会联合印发《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》，2017年7月26日银监会、民政部联合印发《慈善信托管理办法》，慈善信托的配套制度逐渐颁布完善，标志着我国慈善信托规制体系基本建立。

（二）慈善信托的功能优势

自慈善信托制度的产生到其在世界各国得到认可和推崇的历史实践证明，慈善信托制度为资金所有者、使用者以及投资和监管者提供了比较成熟的资金管理和增长机制方面的经验，增强了捐赠者的捐赠信心，促进了慈善事业的发达。慈善信托制度对于推进慈善事业的发展具有极强的功能优势。

首先，慈善信托设立运营成本低、保值增值能力强，具有较高的经济效益。与基金会为代表的慈善组织相比，慈善信托的设立没有最低原始资金的要求，运行过程中不需要支付高昂的行政管理费用；从保值增值的角度，信托财产可以进行营利活动，可以从事投资、融资、财产保管、债权处理等形形色色的业务，是一种极为灵活的财产管理方式，具有其他慈善组织和普通金融机构都无法比拟的优势。

其次，信托法律制度赋予了信托财产的独立性，以及通过信托目的的设立，尊重委托人意愿的属性，具有高安全性。信托财产是为实现信托目的而独立存在的，其独立性决定了它本质上独立于委托人、受托人的固有财产，使其不构成委托人和受托人的遗产、清算财产，法律也禁止对其继承、清算与抵消，并严格限制对其强制执行、混同；而委托人通过设定信托目的、选定受托人执行自己的意志，受托人必须履行严格的忠实义务，按照诚实、审慎管理的原则处分信托财产执行信托目的，否则，受托人违约不仅要承担违约责任，还可能面临委托人或受益人的解任。

最后，慈善信托在设立形式和运作方式上具有极高的灵活性。慈善信托有别于基金会设立的财团法人严格程序，没有法人章程、组织法人管理机构、专职工作人员以及固定工作场所等要求，法律对信托财产的形式、数额也没有任何要求，受托人的选择也比较灵活。虽然我国《慈善法》在慈善信托受托人的选择规定上相对保守，仅限定慈善组织或信托公司可以作为慈善信托的受托人，但仍然为慈善信托设立运营的多样化模式选择提供了较好的基础。

自《慈善法》于2016年颁布，正式宣告我国慈善信托制度建立实施以来，中国慈善联合会至今已经连续两年发布了《中国慈善信托发展报告》，报告详细地记录了慈善信托在我国的发展历程。报告显示，2016年全国范围内共有18家信托公司和慈善组织成功备案了22单慈善信托产品，初始规模达0.85亿元；2017年全国共有24家信托公司和7家慈善组织成功备案了44单慈善信托产品，初始资金规模6.94亿元，合同金额规模7.89亿元。因此可以认为，慈善信托自诞生起就表现出了极强的生命活力。

慈善信托的发展对慈善组织的重要意义

随着慈善信托在我国的发展兴起，其依托于信托制度的诸多功能优势，有助于极大程度地改善慈善组织的弊病，弥补不足，推动慈善事业更安全、更透明、更高效、更专业的发展，还有利于引导社会的慈善热情，营造和维系良性的公益生态，对慈善事业的健康发展具有重要意义。

（一）淡化官僚思想，制度上去行政化、充分社会化

慈善信托以受托人义务为核心构造了区别于慈善基金会法人的有机治理机制，这种治理机制在信托内部首先要求受托人必须尽到忠诚义务和注意义务，受托人履行忠诚义务，就必须按照信托目的管理信托财产，不得采取通过关联交易、在职消费等方式损害信托财和产受益人利益；履行注意义务，就应该本着行业的审慎标准和合乎公益慈善目的的标准管理和运营信托财产，不得将信托财产置于存在过度风险的商业投资活动中。对违反受托人义务的受托人除了面临解任以外，还要承担赔偿责任，而赔偿金额归属于信托财产。

其次，慈善信托的有机治理机制还体现在外部监管上。为防止受托人暗箱操作，受托人必须定期向公众公告其信托事务处理情况及财产状况报告；而《慈善法》在对慈善信托进行定义时，明确了慈善信托属于公益信托，那么按照《信托法》的规定，慈善信托也必须设置信托监察人，监察人有权代表受益人提起诉讼和实施其他维权行为。

慈善信托通过受托人的准入资格、解任制度、信息披露制度、清算报告制度等内部约束机制和信托监察人制度、信息公开制度等外部监管制度的共同作用、相互协调，形成了有机的治理机制，保障了慈善信托的有机运行，不再像传统慈善组织一样，完全仰赖领导层的经验决策，有利于从根本上杜绝行政化管理带来的官僚思想和低效率的作风，改善传统慈善组织在内部治理上的不透明性，保障了运营透明度，维护了慈善公信力。

（二）制衡慈善组织项目有机发展，培育公益生态

传统基金会法人等慈善组织以单一理事会为治理中心，在资产管理工作方面，基金会理事的理财知识、投资资源和决策机制也受制于固定理事会的固定思维模式，无法满足投资市场上瞬息万变的需求。

相反，为了防止信托财产的贬值，最大化地实现受托财产慈善和公共目的的实现，客观上也要求慈善信托受托人积极运营受托财产，实现信托财产的保值和增值。因此，慈善信托在有机治理机制的保障之下，信托财产得以用于开展更专业化的财产管理服务，投资于不同的领域和行业、投资品种，“一方面分散了‘行业风险’，另一方面可以在不同的行业中间自由选择或进行风险对冲”，可以最大化公益财产的实际需求。

慈善信托在我国的崛起和发展，必然对传统慈善组织的传统管理模式造成极大的冲击，在公开透明的治理机制、慈善公信力、保值增值能力各方面形成巨大的竞争力，面临这种冲击力和竞争力，传统慈善组织只能通过内部治理能力的不断优化升级、提高竞争力，才能免于被历史淘汰。慈善信托的发展对促进经济、社会以及公益事业的良性发展，培育良性的公益生态产生巨大的积极作用。

慈善信托与慈善组织在慈善事业发展中的融合互补发展路径

对于受托人的资格问题，《信托法》在公益信托章节中并没有限制性规定，《慈善法》一审稿也把自然人包括在慈善信托受托人的行列，在正式颁布实施的版本中，《慈善法》第46条规定仅列慈善组织和信托公司为慈善信托的受托人。“可以”一词的使用使该条规定属于强行性规则或任意性规则在学术界产生了争议，但由于我国慈善信托的历史尚短，自然人能否成为慈善信托的受托人这一问题，还未产生实践性的争议。

从现有实践成果分析，信托公司和慈善组织作为《慈善法》明确规定可担任慈善信托受托人的两类主体，在过去的两年中同时展开了多样化实践探索，开拓出了多元化的慈善信托业务模式。许多专家分析认为，“在开展慈善信托业务方面，信托公司和慈善组织各有优势，信托公司在受托管理、信托财产保值增值以及信托交易结构设计领域具有丰富的经验，而慈善组织具有较强的慈善募资能力及丰富的慈善项目实施经验。因此，双方的合作是目前慈善信托发展的主要特点之一。”

（一）慈善组织委托信托公司设立慈善信托模式

信托公司独立担任受托人是我国慈善信托实践中最为常见的模式，而慈善组织则是信托公司设立慈善信托的最主要的委托人。通过慈善组织委托信托公司设立慈善信托，是充分地考量了慈善组织和信托公司各自的优势功能：慈善组织负责募集资金，可以最大程度发挥慈善组织的募集能力，也可以享受慈善捐赠相关的税收优惠；慈善组织委托信托公司管理募集的资金，成立慈善信托，增强了资金使用透明度和监管力度，还可以利用信托公司专业的资产管理能力，促进慈善财产保值增值。

诚然，信托公司作为专业的资产管理机构，确保信托财产的独立性、安全性以及保值增值方面具有十分明显的优势，但独立作为慈善信托的受托人，也存在不易克服的“短板”。一方面，信托公司欠缺具体慈善项目的实施经验，对于如何将信托财产运用于慈善目的、组织大量的志愿者和项目管理专家践行慈善行为方面，并不如慈善组织一样经验丰富；另一方面，信托公司在性质上毕竟属于营利法人，担负为股东创造金钱价值的义务，信托公司担任慈善信托的受托人，在投资方向、管理费收取方面都远不如商业信托灵活、收益高，慈善信托不符合利益最大化的价值取向，因此，慈善信托难以成为大部分信托公司的核心业务。

（二）慈善组织担任信托监察人模式

慈善组织担任信托监察人的模式，指由企业、政府机关或自然人委托信托公司设立慈善信托，并确定慈善组织担任信托监察人的模式。这种模式下，慈善组织依据《信托法》和《慈善法》的规定，对信托公司的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益，发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，有权向委托人报告，并有权以自己的名义提起诉讼。

我国现有慈善信托实践中，由慈善组织担任信托监察人的业务模式尚不常见。笔者认为，选择由慈善组织担任信托监察人在我国目前的慈善环境中，对于特定目的的慈善信托设立是比较可行的。原因在于，慈善组织在慈善项目的运营方面有大多数信托公司、政府部门、公司和自然人无法比拟的经验优势，对于受托人组织实施的慈善项目，慈善组织可以更及时地发现和反馈问题。慈善组织参与到慈善信托的监察中，有利于推动公众和立法、司法机关对慈善信托监察制度的关注，促进其发展完善。

（三）慈善组织与信托公司共同担任受托人模式

慈善组织与信托公司共同担任受托人的模式，通常是在慈善信托文件中，约定二者共同作为受托人，各司其责，由信托公司负责受托管理信托财产，慈善组织负责财产分配和运用。

双受托人的模式受到了学术和实务界的一致认可，被认为是强强联合，实现了专业分工、通力合作。信托公司长期经营营业信托业务，担任信托财产管理受托人，可以充分发挥其对信托财产破产隔离、资金归集渠道多样化、财产保值增值、规范管理透明运作等优势；而慈善组织担任财产分配与运用的受托人，又充分发挥了其在慈善项目管理、慈善活动执行、慈善资源组织等方面的突出优势。慈善组织与信托公司均处于受托人的核心地位，专业分工、相互促进，有助于二者建立长期合作伙伴关系，持续共同推动慈善信托的发展。

（四）慈善组织担任慈善信托单一受托人模式

我国慈善信托实践开展之初，慈善组织担任慈善信托受托人的模式并不被看好。直至2016年12月28日，北京企业家环保基金会发布“2016阿拉善SEE公益金融班环保慈善信托”，成为慈善组织作为单一受托人的首例慈善信托。此后，慈善组织独立担任受托人的慈善信托陆续备案成功，但数据显示，在《慈善法》通过后近两年的时间里，慈善组织作为单一受托人的案例仍然寥寥无几。

慈善组织担任单一受托人的业务模式不被大规模采用，一方面是由于慈善信托对于大部分慈善组织而言，仍属新生事物，其对于善款的管理水平与信托公司相比，仍然存在很大的差距；另一方面，慈善组织担任单一受托人，在实际操作中存在许多的障碍。据报道，“慈善组织作为单一受托人的慈善信托在筹备过程中存在的障碍是，商业银行无法给慈善组织开设信托财产专用账户(简称信托专户)，也就导致无法完成备案。”北京企业家环保基金会正是在北京市民政主管部门的协调帮助下，与敢于创新的广发银行进行了多方的研究探讨，解决了信托专户开户的问题之后，才有了此次慈善组织单一受托人的“破冰之旅”。

事实上，慈善信托的迅速崛起不仅为传统慈善组织带来了冲击和挑战，慈善组织更应该看到这股浪潮中的巨大机遇。慈善信托对于慈善组织而言，是一个提升内部治理能力、提升公信力、去行政化的极佳工具。尤其在独立担任受托人的模式中，慈善组织通过信托的模式，有充分的机会摈弃旧习和陋习，在完全透明化的阳光运作模式之下，慈善组织有机会重新接受大众的审视和检验，不仅帮助其本身树立起公信力，还有益于整个社会公益生态的培养，真正促进慈善事业的有机发展。