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浅议国际仲裁第三方资助中的利益冲突问题

2018-02-07王成杰

法制与社会 2018年3期
关键词:利益冲突

摘 要 本文在概述国际仲裁中的第三方资助,归纳第三方资助特征的基础上,对涉及第三方资助的仲裁员的独立性要求以及利益冲突情况进行概括式论述,并列举第三方资助中当事人、仲裁员、仲裁机构、律师事务所等各方存在利益冲突的具体情况并加以评述,最后提出完善现有规则的具体建议。

关键词 国际仲裁 第三方资助 利益冲突

作者简介:王成杰,上海对外经贸大学WTO法学院研究生,研究方向:欧盟法。

中图分类号:D99 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.283

随着国际仲裁中第三方资助的逐渐流行,第三方资助与仲裁员的利益冲突问题成为了一个亟待解决的问题。仲裁中的第三方资助由于仲裁意思自治优先的特质,与诉讼资助相比有许多新的特征,将深刻的影响律所、仲裁员、仲裁机构以及当事人等各方的利益。

因此,研究仲裁中的第三方资助问题,有助于仲裁当事人在选任、挑战仲裁员时有规则可依,更好维护自身利益,也有助于仲裁员和仲裁机构更好履行自己的指责,为推动国际仲裁秩序的发展和完善奠定基础。

一、国际仲裁第三方资助概述

第三方资助最早可以追溯到中世纪的英格兰,贵族们将此行为视为赚取收益的投资手段。但不久就被普通法法院明令禁止了,因为法院认为第三方资助可能会引起滥诉,因而将其定性为刑事犯罪。然而,随着经济的发展,法院又逐渐认识到某些情况下第三方资助不会影响当事人利益,却能保证债权债务的正常履行,于是在一些保险、银行破产案件中设置了例外。到20世纪60年代,普通法国家例如澳大利亚、美国等逐渐开始废除禁止资助诉讼的法律。国际仲裁中的第三方资助,也就在此背景之下逐渐被接受并发展了起来。直到不久前香港和新加坡通过了法案允许仲裁第三方资助,终于迎来一波热潮。可见,第三方资助已成为了顺应社会经济发展的选择。

依Sahani教授和Nieuwveld教授的观点,第三方资助的蓬勃发展主要有三个原因:当事人日益乐于诉诸法律手段维护权益;现金流对公司日益重要;以及全球经济动荡导致的投资者开辟新投资市场的需要。主流观点也有三大支持第三方资助的理由:

第一,为没有足够资金支付律师费、仲裁费等费用的当事人提供了伸张正义的机会。

第二,保证了部分公司资金流运转,解决其现金紧张。

第三,提供临时性财务手段,帮助企业通过仲裁收回应收账款,恢复正常运作。

从基本模式上看,第三方资助都是以资助者与被资助者订立的资助协议为核心开展的。协议中规定了资助者提供金钱的帮助发起仲裁的义务,也规定了胜诉后按比例分成的权利。但如受资助者败诉,一般投资者无权要求回报。从上述模式不难看出这确实是一种投资行为。也正因如此,第三方资助者往往极为重视投资回报率,会组建自己的专家团队来评估每一案件的获胜概率。同时,第三方资助者拥有雄厚财力,因而在谈判中往往能占据主动,签订一些明显更有利于己方的条款,有时甚至能享有对当事人仲裁策略的决定权。从被资助对象上来看,实践中绝大多数受资助者都是申请人,仅有RSM Production Corporation v Gren ada [ICSID Case No ARB/05/14],Philips Morris v Uruguay [ICSID Case No ARB/10/7]等少數几个案例中被申请人获得了资助。

二、第三方资助与仲裁员的利益冲突

国际仲裁中仲裁员的公正性和独立性是几大基本原则之一。依Lew, Mistelis, Kr€鰈l所著《比较国际商事仲裁》一书中的观点,所谓公正性,是指仲裁员不应当给一方特权,也不应在主观上对争端问题有任何预判。所谓独立性,则是仲裁员应当保持客观上的独立性,避免与当事人间可能影响自身独立判断的关系。第三方资助的存在可能会影响到仲裁员的公正性和独立性,进而影响仲裁裁决的承认和执行。尤其当仲裁员并不知晓第三方资助者的存在时,其往往处于尴尬境地。一方面不能直接否定仲裁员的资格挑战其地位,另一方面又不能忽视其可能造成的影响。

作为被广泛使用的冲突指引规则,2014年版的《IBA国际仲裁利益冲突指引规则》(IBA规则)第一次对第三方资助问题进行了规定。其在一般规则6 (b)中规定了如果第三方资助者及保险人与仲裁裁决存在直接经济利益,即被视为影响到仲裁员公正性独立性的情况。新加坡国际仲裁中心和国际商会《应用指南》中涉及仲裁员的利益冲突披露的规定,也仿效了IBA规则的上述规定。但除了上述几个条文,目前国际仲裁主流规则并无直接关于第三方资助冲突的规定,因此下文的利益冲突分类也主要基于现有规则进行。

第三方资助中的存在的利益冲突主要有如下几类:

第一种是仲裁员和第三方资助者存在着直接利益关系。例如仲裁员是第三方资助者团队顾问,就职于第三方资助企业等。IBA规则可放弃红色清单中第2.2条中规定,仲裁员在与所涉争议存在直接或者间接的利益时,除非当事人知悉该情形并明确约定放弃异议权,仲裁员应被挑战。在橙色清单第3.5.1条中,同样规定了仲裁员直接或间接持有当事一方或当事一方的关联机构的股票,且因其公开列明的数量或票面价值构成实质性持有。这也符合学界主流观点,只要仲裁员与仲裁裁决的结果存在直接利益关系,仲裁员就应当回避,丧失继续担任仲裁员的资格。持有股票被列入橙色清单,也可见其利益关系的重要性。

第二种情况,是仲裁员工作的律师事务所与第三方资助者存在着直接利害关系。一种情况是受第三方资助的当事人选任的仲裁员,曾经担任过另案中同一第三方资助者资助的当事人的律师。在此情况下,同一资助者将多次间接支付报酬给仲裁员,因而会导致对仲裁员独立性和公正性的合理怀疑。IBA规则橙色清单第2.3.6条规定的仲裁员供职律师事务所目前与当事一方或其关联机构具有实质性的商业关系的情况可能适用。endprint

第三种情况,是同一个律所不同律师的不同客户被同一资助者资助。IBA规则橙色清单第3.1.4条规定,“如仲裁员供职律师事务所在过去三年内就与争议无关的事项为当事一方或其关联机构提供过服务,但该仲裁员未参与其中”。一般认为,这种情况会导致过于密切的联系,因而有利益冲突的可能。在Liverpool Trust[[2002] 4 All ER 950]案中,英国法院认为当一个出庭大律师任命另外一个出庭大律师做代理人,并且他们是很好朋友的时候,应当认定两者间存在影响独立性和公正性的合理怀疑。但司法实践中也有不同观点,如在Laker Airways[[1999] 2 LLR 45]案中,英国法院认为不可仅因不同的律师来源于同一个办公室(chamber)就认定存在对其独立性和公正性的合理怀疑。按Bogart教授的说法,资助者和仲裁员供职律所之间的联系不能直接认定构成合理怀疑,因其不属于IBA规则中“关联机构”的定義范围。但Laurent教授和Bonnan教授不这么认为,因为权威法律词典中,关联机构被定义为“对另一个企业通过股权或其他方式施行控制的企业”,而第三方资助者显然能够在某些情况下实施对企业的控制。

第四种情况,是反复聘任。即受同一第三方资助者资助的不同当事人,选任同一仲裁员审理案件。在IBA规则橙色清单第3.1.3条中,明确要求仲裁员不得在过去三年内被一方当事人或其关联机构指定两次或两次以上。如前所述,第三方资助者往往由于资金优势,在资助合同谈判中占据主导权,有事甚至能够约定由其诉讼策略,因此可否视为当事人或关联机构作出的选任仲裁员的行为,进而构成反复聘任的情况,往往成为争议焦点。

除上述情况外,还有其他的特殊情形。如Laurent教授和Bonnan教授假设的情况:仲裁条款中要求双方选择的仲裁员的国籍不同于当事人,但在程序开始后一方当事人却发现另一方当事人的第三方资助者与仲裁员拥有同一国籍。这类问题本质上是依旧是如何确定当事人与第三方资助者间联系的问题。

三、建议

笔者认为,为解决上述第三方资助利益冲突中存在的诸多模糊,需从仲裁规则、仲裁员、当事人和仲裁机构四方面入手。

第一,仲裁规则应当设定好各方权利义务,使之更具执行性。诸如“关联机构”、“直接经济联系”等含义模糊的词应有清晰界定。笔者认为由于第三方资助企业拥有的结构性控制力,有必要将第三方资助者纳入“关联机构”的范围。对于仲裁获胜后能够直接从裁决执行中获取回报的,也应当界定为“直接”经济利益。尽可能多的囊括有利于避免潜在冲突。

第二,对仲裁员而言,应尽可能披露第三方资助信息。现有主流仲裁规则都规定了仲裁员的披露义务,但没有涉及第三方资助的规定。各仲裁机构在制定本机构仲裁规则时应在阐明第三方资助定义的基础上,将仲裁员的披露义务扩大到潜在关联第三方资助者。

第三,对当事人,应当鼓励其披露第三方资助信息。一种可行的做法是,仲裁机构在规则中阐明其收到的披露信息仅局限于仲裁机构内,即仲裁机构允诺自身保密义务。同时,限定披露的用途,例如仅用于判断仲裁员独立性,而不适用于其他事项(例如费用担保问题),以此打消当事人信息披露造成不必要商业负担的顾虑,激励主动披露。

第四,对于仲裁机构而言,仲裁机构应当主动审查仲裁员与第三方资助者是否存在利益冲突。此种做法虽然在仲裁程序初期会增加少量花费,甚至略微延长程序时间,但能规避仲裁庭做出裁决不被承认和执行的风险,这对双方而言都是一个更好的选择。

参考文献:

[1]Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan Michael Kr?ll. Comparative International Commercial Arbitration.Kluwer Law Intl, 2003.

[2]Aren Goldsmith & Lorenzo Melchionda, Third Party Funding in International Arbitration: Everything You Ever Wanted to Know (But Were Afraid to Ask): Part 1, Intl Business L. J.,2012, (2) .

[3]Jenifer A. Trusz, Full Disclosure: Conflicts of Interest Arising from Third-Party Funding in International Commercial Arbitration. Georgetown L. J., 2013(101).

[4]Osmanoglu Burcu. Third-Party Funding in International Commercial Arbitration and Arbitrator Conflict of Interest. Journal of International Arbitration 32, 2015(3).endprint

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