(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

在南海渔业资源争端中，有的是《联合国海洋法公约》(以下简称：《公约》)专属经济区制度实施后各国专属经济区与渔区重叠产生的纠纷，有的是一当事国对另一当事国采取的对渔业资源养护或管理措施有异议而导致的冲突。那么现有的针对渔业资源的国际法规范以及国际性、区域性组织在解决或缓解南海渔业资源争端过程中有多大的作用，其是否还存在着不足，如果存在不足又如何弥补这些不足，用什么样的国际法理论作为调整国际渔业资源法律的理论依据等等问题，值得深入研究。

一、南海渔业纠纷背后的利益博弈：南海渔业主权之争

南海渔业纠纷肇始于19世纪末外国渔轮不断侵入南海诸岛及其附近海域从事捕鱼活动。外国渔轮侵入南海，直接影响到我国的渔民生计。“各国人民有专权捕鱼，在沿海本国辖内等处，他国之民不与焉。”*[美]惠顿：《万国公法》，丁韪良翻译、何勤华总校，中国政法大学出版社2003年版，第134页。同时，鉴于渔业关系国防之重要，晚清有识之士，强烈要求予以阻禁，划定渔业管辖，保护海疆主权。自从20世纪50年代开始，特别是随着《联合国海洋法公约》(以下简称：《公约》)的正式生效，各国相继确立的200海里专属经济区这一新的渔业体制表明沿海国享有对专属经济区内渔业资源的主权权利，于是各国将发展海洋渔业的重点转移至本国的周围水域，然而这种转移更加剧了南海渔业资源的衰竭。

为消解南海渔业资源的内生困境，近年来，一些学者开始从解决南海管辖范围的冲突、*南海环境保护管辖范围冲突的存在导致对承载同一空间上的渔业资源的争夺。就我国而言，对九段线内群岛及其附属岛屿的权利主张有着充分的法理依据，顺理成章地对这些岛屿周边海域及海床和底土分别享有主权、主权权利和管辖权。然而，菲律宾、越南、文莱、马来西亚对南沙群岛提出“权利主张”并进行抗辩，导致南海的争端兼具法律和政治的混合型色彩。签订渔业合作协定、*对争议海域渔业合作协定模式的国际实践进行考察和描述，结合南海的现实状况，从中探求适用于南海渔业资源合作开发最可行、最现实的选择，并最终得出以生态系统方法为导向的区域合作模式，才能促进南海渔业资源可持续发展。参见郑志华，郑溶：《渔权之争：论双边渔业协定应考量的若干问题》，《中国海商法研究》2014年第1期；叶泉：《南海渔业合作协定的模式选择》，《国际论坛》2016年第1期。完善渔业组织等角度研究解决南海渔业纠纷的途径和方法，然而，这些努力治标不治本。首先，东南亚南海周边国家至今没有签署类似于由联合国粮农组织通过的《责任渔业行动守则》《防范、遏制和消除非法的、未作报告的及未被管理的捕鱼行为的国际行动纲领》(简称：IPOA-IUU)国际公约。其次，南海作为亚太地区中心力量角力的新地域，往往没有将其所具有的地缘政治和地缘经济意义互相结合。最后，南海周边国家均对南沙群岛以及附近海域提出了权利主张：我国确立了九段线内群岛及其附属岛屿的所有权，并对这些岛屿周边海域及海床和底土分别享有主权、主权权利和管辖权；菲律宾、越南、文莱、马来西亚对南沙群岛提出“权利主张”并进行相关抗辩，导致南海海域众多岛屿处于主权争议状态。在领土主权和海洋管辖权争议区域，渔业因其具有灵活的跨界特性对维护国家海洋权益具有不可替代的重要作用，各国一直将渔民对渔场的使用视为行使管辖权的表现，甚至视为维护国家主权的标志性行为之一，这更加剧了因维护本国的海洋渔业利益而对渔场、捕鱼权的争夺。为定纷止争，必须明确，渔权是海权的一项重要内容，*参见黄硕琳：《渔权即是海权》，《中国法学》2012年第6期。渔权与主权不可分割。这种关系认识论之所以得以形成，除了受政治经济因素影响之外，还取决于南海独特的地理环境。

具体来说，南海是典型的半闭海，其独特的地理特征决定了南海渔业具有公共池塘资源的特征：非排他性和竞争性。*参见[美]埃莉诺·奥斯特罗姆等：《规则、博弈与公共池塘资源》，王巧珍、任睿译，毛寿龙校，陕西人民出版社2011年版，第116页。非排他性即在南海的渔业生态系统中，很难把潜在的受益国排除或者限制在使用渔业资源之外。公共池塘以资源为单位，而并非指公共池塘资源本身。竞争性是指南海周边国家长期从资源储备“仓库”中掠夺渔业资源。2013年中国的渔业捕捞年产量是1950年的60倍，印尼的年捕捞量以三倍的速度增长，达到1600万吨，日本的年捕捞量自1990年达到繁盛时期后，一直保持平稳态势。*UN Food & Agriculture Organisation.数据表明南海公共池塘中的渔业资源被提取的数量正逐年上升，导致近海渔场面临“公共池塘资源的内生困境”，这并不是通过减少捕获量就能解决的，其关键环节在于结合领土主权等高敏感度领域的前提下，协商达成南海各国可接受的共同协议及配合内部力量形成强有力的规则执行机制。

二、南海渔业纠纷解决中的主权理论基础

(一)国家主权理论的历史与发展

以忽视主权的方式寻求对渔业纠纷的解决是不切实际的。主权一词是由博丹于1577年出版的名著《论共和国》一书中首次提出的。*参见[英]劳特派特：《奥本海国际法(上卷)》，王铁崖等译，商务印书馆1972年版，第2页。在国家发展的早期阶段主权都集中在君主手中,随着社会政治历史的变迁，主权理论由博丹的“君主主权论”到洛克的“议会主权论”再到卢梭的“人民主权论”以及现在的马克思的“社会主义人民主权观”，主权理论随着君主制下的合一走向了民主制下的分离。博丹的主权理论是没有对外维度的，其主张的主权是一国享有的、统一的、不可分割的、又能属于君主的凌驾于法律之上的最高权力。这种情形在十八世纪后发生了变化，卢梭在《民约论》一书中首次为主权只能属于人民的不可分割性作了辩护，于是主权理论开始发生不知不觉的改变：由对内的属性扩张至对外属性。这种扩张的属性意味着权力在力度、作用和存续时间上都不是有限的。“主权包括权利的同时更重要的还包括责任和义务。”*林灿铃：《论华侨权益的法律保护》，《暨南学报》2014年第11期。现代主权社会在承认主权的本质属性之外，更加注重主权实际的行使，主要表现为国家对其领土、资源、居民等客体的实际掌握、控制的各种权力或能力。

伊恩·布朗利将主权描述为国家通常的全部权利即法律能力的典型情况，即“主权”是某种法律人格的法律速记，或国家地位的法律速记。*参见[英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第122页。这意味着一国可以享有与领土有关的法律能力，这种能力是所有权的结果，而又绝对不能与所有权等同。马尔科姆.N.肖认为领土主权的实质包括在所有权的概念中。所有权与将领土视为属于这个或那个法律当局所依据的事实和法律条件有关。*参见[英]马尔科姆.N.肖：《国际法》，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第385页。换句话说，这里的所有权是指国际法所要求的那些事实，即因某一特定的法律地位发生变化而产生的法律后果。“所有权”一词既包括确立权利存在的证据，也包括权利的实际来源。笔者将所有权界定为主权的本质属性，具有绝对性、不受限制性的特征，它是国家资格(地位身份)的象征，构成了对主权解析的理论路径。随着主权国家法律人格的发展与行使的二重权能的历史演变表征了主权不仅仅用于表述法律人格者，还用于体现国家主权的能动性内涵，通常表现为对领土管辖权、对资源专有权等主权权利，以及属于另一国领海区域内捕鱼所形成的历史性权利。主权的能动属性表现为主权的行使，具有相对性、受限性和可转让性。主权的本质属性和能动属性共同构成主权的内质外相。英国学者纳夫里认为，主权是一种基础性的概念，它支撑现代法律与政治秩序。主权代表政治自主性。主权来自一种内在的集体性之权力理念，它可以被认为是一种“关系性的现象”(relational Phenomenon)。*Martion Loughlin， The Idea of Public Law，Oxford University Press,2003，pp.68-69.这种“关系性的现象”强调的是国际基本主体之间的相互独立的关系状态。这说明主权首先被诠释为一个界定和表征着主体间相隔关系的范畴，其次表征了主权的归属状况，并揭示出主权本质属性的意蕴：主权对外的独立性和对内的最高性这一基本内涵。*在国际社会，主权意味着国与国之间的独立、平等的相互地位关系，它构成了一种国际关系的组织原则或制度，由此形成了国际社会中各主权实体之间的相互平等与协调秩序。在国内社会，主权意味着主体关系上的最高性，一方面，这种最高性指一国在其国内相对于其他国际主体而言拥有国内最高主体地位，另一方面，它也意味着在国内法上各种主体之间的等级关系中，由此而产生的主体统一性和最高权威性。不过，主权本质属性并无明确、具体的规范内容。它只要确认和维护时代历史条件所确定的独立性和最高性即可，而所谓的独立权、平等权、管辖权等只是对主权本质属性的具体展开而已，这些权利也只是从不同角度揭示了主权的独立性和最高性内涵。*参见[奥]菲德罗斯等:《国际法(上册)》，李浩培译，商务印书馆出版社1981年版，第274页。由此可见，这里的主权本质属性是一种象征性权利，并无多少实质内容，其所具有的只是一种否定性规定和排他的效力而已。

主权的能动性通常表现为主权的实际运用领域。国家对领土的能力通常可以表现为主权和管辖权两个方面。这里的主权显然不是特殊的国家权力，而是对国家主体在法律地位上的肯定；这里的管辖权是国家主权对领土实际控制所表现出来的权利(能力)。与主权本质属性不同，主权的行使是一种事实状态。在国内，这种事实状态表现为一种直接控制的强制力量；在国际社会中，主权行使更多体现的是一种间接的强制性。随着传统国际法发展到现代国际法，国家主权权能不再局限于政治、军事、外交，已经拓展到经济、社会、文化乃至环境领域，形成了一个综合性的主权概念：环境主权、货币主权等都以独立的主权的实际运行状态出现，并得到了广泛认可。与此同时，国家主权也受到了一定程度的限制，需要明确的是这里限制的是主权的行使，而并非主权的本质属性。主权行使通常表现为国家自身行使权利的内在限制和外部条件对国家主权的限制。目前所认为的加入国际组织而进行的“主权让渡”，其实质不是主权内在属性的让渡，而仅仅是主权行使权利的让渡。国家还通过参与国际公约或与其他国家签署涉及主权性权利的双边、多边条约的方式对主权行使进行限制。除此之外，主权国家通过立法、声明等方式表明放弃、缩小自己的主权内容。这些都是国家行使权利的内在限制。外部条件对国家主权限制的一种表现类型是一国主权的行使需要遵守习惯国际法和国际强行法规则，这是国际法法理的基本要求，其另一种表现类型是特殊历史条件造成的对主权的约束。

主权理论将主权界定为一种综合性的并不断发展的概念，主权的本质属性和能动属性共同构成辩证统一的关系。主权本质属性是主权身份、地位的象征，主权的能动属性是国家所拥有的具体、实际的权能。一般而言，主权的灵活运用并不影响身份意义上的主权。国家主权自主有限让渡、新兴的国际环境法以及国际人权法对国家主权的限制，这些现象只是主权行使限制的现实表征，主权的身份地位并无任何变化。笔者认为，之所以出现绝对主权和受限制主权的争论，其根本原因在于没有正确把握主权构成理论，*参见邵莉莉：《国家主权视阈下跨界水资源冲突与合作法律理论的重构》，《国际论坛》2017年第3期。这在南海渔业纠纷中表现得尤为突出。

(二)南海渔业纠纷解决的总体国家主权逻辑

对南海岛礁主权归属的认定是从根本上解决南海渔业争端的前提。根据《公约》规定，中国能够在南海诸岛屿划出200海里专属经济区，而我国与南海周边相向沿海国之间的海域也未超过400海里，这就导致我国与相向国家专属经济区有一部分重叠区域，这也是南海渔业纠纷产生的根本原因。对于这部分“共享区域”需要用闭海或半闭海法律制度为各国合作提供一个合作契机。促使合作动机的形成基础应该是南海各国家合作必须建立在国家平等、主权和领土完整。这样，才能从实质上解决南海渔业争端。

以主权理论的辩证统一关系重新审视南海争端，可以得出以下判断。

一方面，2016年7月12日对南海仲裁案所做出的裁决中，仲裁庭认为其对当事双方涉及南海的历史性权利和海洋权利渊源的争端具有管辖权，笔者认为这是对中国所主张的历史性权利的曲解。作为《公约》调整范围之外的陆地领土问题自然不属于仲裁庭的管辖范围。然而，仲裁庭却将超出《公约》所调整的具有主权性质的历史性权利弱化为可由《公约》所调整的经济性质的海洋权利。实际上，无论是历史性权利还是海洋权利，都是行使主权的表现，对于两者的认定不能脱离沿海国的领土主权。中国在南海断续线内海域享有历史性权利。尽管历史性权利不是主权，但历史性权利是行使主权部分内容的表现。中国在南海所享有的历史性权利其法律基础应该是主权行使的外部条件基于主权二重结构分化的结果。对于外部条件的认知应当是基于对客观事实的认定，如果由于认识错误导致了对外部条件的认定错误，便会出现对主权归属的错误解读，其导致的结果是对主权内涵的侵犯。历史性权利作为习惯国际法是对国际条约的补充，中国在南海享有历史性权利既是基于历史也是基于法理，承认历史性权利是中国对南海主权归属性质的肯定。

另一方面，历史性捕鱼权作为历史性权利的内容之一，符合习惯国际法的构成要件，通过国际司法判例可以证明历史性捕鱼权在渔业资源分配中的效力。我国对南海渔业资源享有永久性主权性权利。针对“共享区域”的渔业资源，国家有平等地分享跨界自然资源惠益的权利，同时国家平等地承担保护跨界自然资源的义务。我国所加入的南海渔业国际组织或者签订的双边或多边协议都是主权使用权的体现，这不必然会缩减国家主权的内涵。南海渔业资源作为国家自然资源主权客体的一部分，对历史性捕鱼权的强调是基于维护主权的需要，只有强调主权，重视历史性捕鱼权，才能解决南海渔业资源所面临的棘手问题。所以，针对南海渔业资源的养护和管理问题不应该将其与高敏感度领域(岛礁主权争议)相割裂，更不应该搁置争议，只注重低敏感度领域的合作，以主权理论指导处理低敏感度领域的纠纷必有利于南海渔业争议的解决。

三、南海渔业纠纷的应对：国家主权理论的创新与运用

在南海周边各国因相关岛礁的法律地位和U形线的内涵与性质并不明确而存在重大分歧的情况下，各国针对南海渔业资源开发利用所产生的纠纷构成了一个静态博弈问题。根据“纳什均衡”理论，每个国家都会以自身的利益为立足点，这种“利己策略”会加剧南海渔业资源的衰竭。因南海具有半闭海的特征，在各国主张的严重重叠区域内，很难排除或限制潜在的受益国家使用这类渔业资源，加之南海鱼类的高度洄游性，所以，南海周边的六国七方根据客观的自然条件制定一个适当的可持续渔业管理机制以摆脱“公共池塘资源困境”是必要之举。

(一)注重历史性权利

在理论上，破除南海渔业治理困境、实现南海环境问题的“善治”，根本在于正确认识“主权”和“环境”的关系。主权理论运用到南海渔业纠纷的解决中就体现为南海环境的保护(尤其针对“共享自然资源”)与国家主权的关系。对环境的保护并不必然削弱国家主权，甚至可能强化国家主权。根据主权理论，所谓主权的行使是指国家在国际法中行动的自由度，主权本质属性是指国家在法律上的最高性和独立性。对环境的保护只是暂时限制了单个国家主权权利的行使，而无损于主权的内容。对国家解决环境问题能力的改善而产生的对主权的强化作用要大于外部对国家权力的限制而造成的对国家主权的弱化作用。

《公约》第123条建立了鼓励在闭海或半闭海海域进行生物资源管理与养护、海洋环境保护以及海洋科考区域合作的框架性制度。同时需要明确的是，激励各国合作意愿的达成是对各国主权的尊重，唯此才能从根本上解决渔业资源纠纷和养护及管理问题。鱼类由于人为的或自然的因素而发生跨界时，涉及的不仅仅是资源问题，还有由资源问题所引发的“和平与冲突”问题。历史性权利正是可以解决由跨界所引起的“资源之争”的重要理论依据。在“突尼斯/利比亚案”中，国际法院认为：“就如同其长期习惯做法一样，历史性所有权应该受到尊重和保障。”*Continental Shelf(Tunis.V.Libya),1982I.C.J.REP18,73,para.100(Feb.24).中国在南海这个半闭海域中的捕鱼历史悠久且有着充分的依据，这也证明了传统捕鱼权应作为中国在南海断续线内海域享有历史性权利的组成部分。随着南海周边国家纷纷扩大领海宽度、设立专属渔区或专属经济区，将所涉海域变为领海或提出专属经济区和大陆架的权利主张，或将所涉区域的渔业资源置于其专属性的主权权利之下，中国均可援引历史性权利，继续行使传统捕鱼权。

值得强调的是，历史捕鱼权应当作南海断续线与专属经济区和大陆架之间“剩余捕鱼权”主张的基础。南海九段线是一条可以捍卫我国领土主权和历史性权利的界限。一方面，中国对线内的礁、滩、沙及资源享有领土主权，另一方面，根据《公约》的规定，中国享有专属经济区和大陆架内的自然资源的主权性权利。需要注意的是，这些主权性权利都是领土主权的外在表现形式，它们共同构成了中国主权的内容。根据南海所具有的“公共池塘资源”基本特征，必然存在南海各国关于海洋划界和其所建立的专属经济区、大陆架以及在九段线内所形成的渔业管辖冲突等问题，为公平合理解决这些问题，承认历史性捕鱼权的更大意义在于为各国利用和平方式解决渔业资源的平等分配提供理论上的依据。

1.领海

《公约》第15条、《1958年领海公约》第12条以及国际法院都承认历史性权利的存在，*除非海岸相向或相邻国家同意，任何一个国家无权将其领海延伸至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。然而，这一规则在存在历史性权利或者其他要求不同划界方法的特殊情况时不适用.另外，包括基于人口及其重要的需求以及经长久和平使用证明的历史性捕鱼权，在划界时可以合理考虑。*Fisher Case(United Kingdom V.Norway),1951，I.C.J. p116,142.领海处于国家主权之下，沿海国在领海内当然享有排他的专属捕鱼权和渔业管辖权。如前所述，南海的地理环境特殊，大多数洄游类和跨界性鱼类具有“共同财产”的法律特性，虽然沿海国通常谋求扩大领海宽度或设立专属渔区来扩大渔业管辖区，但沿海国必须做出适当的妥协：承认其他国家在这些海域内的传统捕鱼权或历史捕鱼权。冰岛与英国、德国两国渔业管辖权案也充分说明传统捕鱼权的重要性。*Fisheries Jurisdiction Case(UniedKindomV.Lceland),Merites,Judgment,1974 I.C.J. REP.18(February2).在南海周边各国的跨界渔区或专属渔区发生争端时，利用主张历史性权利解决争端不仅可以维护在该海域生活的人民通过远古、不可中断的惯例享有的专属捕鱼权，还有利于渔业资源的养护，这也是保护专属捕鱼权所必须的。

2.专属经济区

如前所述，在南海周边国家的专属经济区边界的特殊性导致重叠区域内的渔业资源会引发若干争端。应重视历史性权利在重叠海域划界尤其是在专属经济区划界中所发挥的效力。对专属经济区制度的海洋法规范中有两处涉及历史性捕鱼权。*《公约》第五部分第61条(生物资源的养护)规定，沿海国应决定其捕捞专属经济区内生物资源的能力。第62条第2款进一步明确沿海国在没有能力利用全部可捕量的情形下，应通过协定或其他安排，准许其他国家捕捞剩余可捕量。沿海国在准许其他国家进入其专属经济区捕鱼时，应考虑到的第三项因素是，尽量减轻其国民惯常在专属经济区捕鱼的国家经济失调现象的需要.在专属经济区制度下，沿海国对生物资源的开发和利用享有排他性的主权权利。这就造成了沿海国在专属经济区的渔业利用和管辖权利与在该海域享有历史性捕鱼权利的国家明显存在着利益冲突。这种冲突形式上为对渔业资源的争夺，实质上是两国实力的比拼和国际地位的争夺。莱昂纳多·伯纳德等学者认为，《公约》关于沿海国对于所有生物资源具有主权权利的专属经济区制度的规定表明历史性捕鱼权已经被《公约》的专属经济区制度所取代。*Leonardo Bernard，The Effect of Historic Fishing Rights In Maritime Boundaries Delimitation，at http://www.law.berkeley.edu/files/Bernard-final.pdf,2017年1月6日访问。笔者认为，如果说对主权内涵的维护是形成国际秩序的前提，那么主权能动性则是建立秩序的关键。不论是历史性捕鱼权还是南海沿岸各国对渔业资源所享有的主权性权利都是行使主权的表现，两者体现和构成了国家主权的实际存在。再者，《公约》对历史性捕鱼权规定的相关条文尽管非常含糊也没有相应的争端解决机制，但是《公约》要求沿海国顾及惯常在其专属经济区海域捕鱼国家的利益，也意识到了历史性捕鱼权的现实意义，并没有否定历史性捕鱼权。与历史性捕鱼权有关的大量的国家实践和国际司法实践证明，对历史性捕鱼权的强调并不是对沿海国主权性权利的限制，相反，重视历史性捕鱼权更加有利于渔业资源的养护和利用，也更加有利于平衡在专属经济区享有主权性权利的沿海国与享有历史性捕鱼权的国家之间的利益。

3.大陆架

虽然《大陆架公约》和《公约》没有在关于大陆架划界规定中提到历史性权利，但并不意味着历史性权利与大陆架无关。1958年《大陆架公约》和《公约》签订后，南海沿海国管辖权的扩大明显地增加了各国家之间确定其大陆架或专属经济区界限的需要，主张享有跨界或重叠区域内已知或未知的自然资源引发了若干争端。大陆架上除了矿产资源外，还有重要的渔业资源，主要包括定栖于大陆架上的物种牡蛎、蛤俐、龙虾和螃蟹。沿海国对其大陆架的定居型渔业资源拥有主权权利。*《公约》第77条；1958年《大陆架公约》第2条第4款。国家在跨界或主张重叠海域所享有的海床和底土的资源是国家对大陆架自然资源的主权权利的行使。这说明沿海国对大陆架的权利具有专属性和排他性。正如国际法院在利比亚与马耳他大陆架案件(Libya/MaLta Continental Shelf case)中所肯定的那样，存在无专属经济区的大陆架，却不存在无大陆架的专属经济区。需要明确的是，根据《公约》第77条的规定，定居种的生物属于大陆架自然资源的一种，即在可捕捞阶段海床上或海床下不能移动或其躯体须与海床或底土保持接触才能移动的生物。然而，《公约》已明确，其第68条关于专属经济区的定居种规定不适用于第77条第4款所规定的定居种。可见，大陆架与专属经济区关于定居种的定义并不相同。在历史性权利与大陆架及大陆架自然资源的关系中，不能基于历史性权利而对大陆架主张主权，因为沿海国对大陆架的权利具有专属性，不是基于占领或者公告而取得。根据《公约》第77条第4款的规定，海域海床、海底的定居种生物属于大陆架资源，但就石油、天然气、海砂、海底软泥等非生物资源而言，这些都是大陆架与生俱来的，不是通过“先占”等方式所赋予的，只有对大陆架的定居种生物才能主张历史性权利。所以在海岸相向或相邻的国家间的，由大陆架在跨界或重叠区域内已知或未知的自然资源引起的争端中，历史性权利只能针对大陆架定居种生物，而不能针对大陆架以及大陆架的非生物资源。

(二)厘清历史性所有权与历史性权利的关系

在制度层面，破除南海渔业治理困境，实现南海环境问题的“善治”，是使南海各国能够实现有效的沟通并形成实质意义上执行机制的保障。对“历史性权利”的研究应成为南海渔业权制度构建的前提，并以此构建“权利-损害-救济”的法律逻辑。总体而言，南海渔业权具有一定的特殊性，其制度的构建应该与维护主权融为一体。越南、菲律宾、马来西亚、文莱这些南海周边国家对渔权的争端实际上已经成为早期主权之争的焦点。近几年印度尼西亚和菲律宾不断驱逐和抓捕我国渔民，究其原因，争夺南海日益衰竭的渔业资源是根本原因。这些国家驱逐和抓捕我国渔民的行为是对我国渔业权的践踏，也是对我国主权的侵犯。南海渔业纠纷兼具了法律和政治的争端，是一种“内生困境”。这种纠纷并不是通过与各国达致南海渔业合作协定就能解决的，而是要依赖南海渔业权制度的完善，其关键之处还在于运用主权理论厘清历史性所有权与历史性权利的关系。

1.历史性所有权本质是主权

当代争端的解决不仅需要研究现代的国家权利，而且还需要考察古老的、原始的或历史性的权利。这个做法表明了“自古占有”原则(immenmorial possession)。适用这个原则，就要依赖有关历史事实事项的一般陈述或意见作为证据。*参见前注⑨，伊恩·布朗利书，第124页。很显然，历史性权利作为古老或原始权利的概念，基本在领土主权争端的范畴中讨论。历史性权利始于历史性海湾的提出，从1910年的北大西洋海岸捕鱼案的裁决第一次明确提出了历史性海湾概念，到1950年英国与挪威渔业案中提出历史性水域的概念，历史性权利都未脱离沿海国对主权的主张与认定，只是形式上发生了从海湾到其他形式的海域的变化。英国与挪威渔业案的判决确认了历史性所有权的概念，*Anglo-Norwegian Fisheries(United Kingdom v.NNorway),Judgment,1951 I.C.J.REP.130(Dec.18).并提出除了被主张为内水的海湾一直被视为沿岸国的领土主权组成部分之外，对于历史性所有权所及的其他水域(历史性水域)也可以被主张为内水。从这些特定的海域的内水性质反推，历史性所有权是具有领土性质的权利。*参见贾宇:《中国在南海的历史性权利》，《中国法学》2015年第3期。如此，权利主张国对历史性海湾或其他形式的历史性水域的历史性所有权与历史性权利的权属性质应当如何界定呢？对于该问题的理解我国学者大多没有进行实质的区分，基于上述现象所存在的问题，*《元照英美法词典》(缩印版)对“title”的解释是“它通常指一个人对财产、尤其是土地等不动产有拥有的组成所有权(ownership)的各项权利，有时也被用来指所有权本身”。在严格意义上来说，title并非所有权，而是所有权的证据和基础，是构成所有权的全部要素的组合。贾宇将历史性所有权纳入为历史性权利的主要内涵。参见上注，贾宇文。雷筱璐认为历史性所有权(historic title)与(historic right)没有本质的区别。参见雷筱璐：《历史性权利与〈联合国海洋法公约〉的协调-兼论中国的南海主张》，武汉大学2013年博士学位论文。笔者从“历史性所有权与历史性权利”微观理论视角出发，以菲律宾针对中国在南海断续线12海里之内对自然资源所主张的有关权利不是具有主权性质的历史所有权为切入点，*See The Republic of Philiooines V.The People’s Republic of China,Transcript of Hearing on Jurisdiction and Admissiblity of July 2015,p.17.通过对主权理论的解析，揭示主权的内在面向和外在面向，以此厘清历史性所有权在主权中的精准定位。

根据《公约》第298条(导致有拘束力裁判的强制程序的任择性例外)规定，对于涉及历史性海湾或所有权争端的纠纷，如果涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，不应提交到导致有约束力的强制程序。基于此，菲律宾围绕中国在南海所主张的“历史性权利”在诉状中宣称并不是《公约》所指的“所有权”。*菲律宾于2014年3月30日根据仲裁庭2013年8月27日发布的第一号程序令就与中国在南沙群岛部分岛礁而引发的领土主权问题向联合国仲裁法庭递交了诉状，阐述了仲裁庭管辖权、菲律宾诉求的可受理性以及争议的实体问题。菲律宾单方面将所有权解释为主权，甚至将“所有权”等同于“主权”，针对这一武断的解释，我国学者从学理的角度进行了强有力的抨击。例如有学者认为，在中文中“所有权”是一个私法上的概念，具有多重含义。即使在特定语境下，“ownership”可被解释为具有“主权”的意思，但其也主要是一个私法概念。该学者进一步提出，历史性所有权指在历史上某一点存在的权利，而历史性权利指的是一种历史上形成的非主权性质的权利。*参见张祖兴:《南海仲裁案中“历史性权利主张的不可裁决性》，《外交评论》2016年第2期。针对菲律宾在诉状中所提到的中国不能以非主权性历史权利主张对南海断续线海域内的自然资源享有有关权利，部分学者从非主权性历史性权利与专属经济区和大陆架制度的并存与协调的角度进行了阐释。*参见雷筱璐：《非主权性历史性权利与专属经济区和大陆架制度的并存与协调》，《法学评论》2016年第3期。他们试图以非主权性历史性权利的观点来驳斥菲律宾在诉状中所提到的中国不适用《公约》298(1)(a)(i)的情形。然而，国际法中处理领土主权方面的内容与国内法存在差异。历史性所有权与私法框架中的“所有权”并不能等同。领土主权的实质包括在所有权的概念中，根据主权理论，“非主权性历史权利”(诸如传统捕鱼权、历史航行权等)其实质是主权的能动性表现。针对这些权利行使所依据的法律进行考察也无法脱离一国的主权。“非主权性历史权利”将表现为各种具体国家的主权权能(通常表现为国家对其领土、资源、居民等实际掌控的权能)视为是“非主权性”的表现，是对限制主权理论的过度发挥和对作为实际权能的主权的视而不见。

2.南海问题的本质是资源主权

笔者认为，根据主权国家二重权能的历史演变，在国际法语境中的所有权不是私法意义上的所有权，它在本质上是主权，但却不能等同与主权。历史性所有权作为一种“公权性”支配，不能替代历史性权利，它只是一国“确立主权”存在的证据，也包括一国主权的实际来源。这种权利的内涵取决于国家如何行使主权，通过主张领土的有效性转化为对领土的使用权时，历史性权利才能真正形成。历史性所有权实际上是对历史性权利的一种“建构权”。从法律意义上来说，它是指所有的事实、行为或情势，并构成主权的原因或基础。它需要凭借历史性海湾等其它形式的历史性水域来认定。也就是说，历史性权利是领土主权创设或转移的一种方式(国际习惯法中的一项权利，不同于占领、添附、割让、征服和时效)，其针对领土主权所表现出来的陆地或海域的使用权(历史性捕鱼权和历史性航行权等)是历史性所有权催生的结果；至于其是什么样的权利形态是由每一个惯例决定的，必须在历史权利形态的个案化中来确定。如此一来，《公约》第298条所规定的“涉及历史性海湾或所有权争端的如果涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，这里的“所有权”实质是对主权国家主体身份属性的表述，它还需以主权国家实际权能属性为内容，才能真正形成历史性权利。综上所述，我国根据习惯法上的权利能够主张对其他国家的排他性的使用作为主权；具体而言，我国针对九断线内的所有的南海诸岛拥有所有权，这种所有权通过主权理论所表现出来的是对这些岛屿周边国家海域及其海床和底土分别享有主权权利和管辖权，两者同时构成了我国对九段线的国际法依据。主张我国对专属经济区和大陆架以外的、九段线以内的水域享有“非主权性的历史性权利”的观点，*参见王立君：《南海诸岛的主权归属及其水域的法律属性》，《政治与法律》2016年第1期。是将历史性权利划分为主权性的和非主权性的，其显然将主权的内涵(主体的身份权与实际权能)与属性(本质属性和能动属性)进行了割裂，并将主权中所体现的实际权能与能动属性界定为是“非主权性”的，这显然没有对主权的实际内涵进行精准的把握，从而造成了逻辑上的混乱。

以上从学理上对历史性所有权和历史性权利关系的厘定，旨在说明历史性所有权虽然来源于主权，但二者并不能等同。历史性所有权需要凭借历史性海湾等或其他形式的概念为主权积极行使创设载体。南海渔业权制度的构建应成为主权的一部分，南海主权主要表现为南海各国对其资源等客体的实际掌握、控制的各种权力和能力，南海争端的实质是对资源主权的认定。南海涉外侵权中主要是对渔业权的侵犯。将主权理论的演变运用于历史性所有权与历史性权利两者的关系之中，就证实了历史性捕鱼权的定性不应是“非主权性历史权利”。历史性捕鱼权是沿海国通过扩大其专属渔区但不妨碍其他国家在这些渔区的既得利益博弈的结果。它的内涵取决于如果国家允许别国在其专属渔区捕鱼，这种历史性所有权就是受到历史捕鱼权制约的领土主权。我国主张对南海断续线海域内的自然资源有关权利的法律性质是资源主权，对于渔业资源而言，完全可以依据历史性捕鱼权来维护我国在南海断续线内的权利。

四、结 论

我国以“断续国界线”的形式确定了对南沙群岛的领土主权，并对其享有“历史性所有权”。在领土主权和海洋管辖权争议区域，渔业因其具有灵活的跨界特性对维护国家海洋权益具有不可替代的重要作用，南海渔业权是南海主权的重要内容。历史性捕鱼权是历史性权利的组成部分，是历史性所有权派生的结果。将历史性权利划分为主权性和非主权性的做法，忽视了主权国家二重权能的历史事实。在沿海各国对南沙群岛及其附近海域权利主张及其法理依据得不到明确的前提下，南海渔业纠纷难以从根本上得到解决。