(中国政法大学比较法学研究院，北京 100088)

从各国的经验看，民法典的编纂往往是“法典化时代”的巅峰。在法律渊源领域，“法典化时代”意味着法典成了所有法律渊源的核心，其他的法律渊源的地位取决于其与法典的关系。*参见于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》，《法学研究》2018年第1期。我国《民法总则》第10条的规定就体现了这种认识。即便学者中始终不乏呼吁立法机关承认更多法律渊源者，这一条文仍只承认了习惯的补充性渊源地位。在法律概念领域，法典化意味着“法律来自人的创造而非发现”的观念占据主导地位。既然立法者可以通过法典创造法律，那么其他的法律职业是否也以自己的方式创造法律？这就引出了“判例造法”。笔者于本文中所称的判例造法，是指司法机关以判例创造规范，它既包括了法律的续造，也包括了改变法典规则的情况。无论立法者是否承认，学说(la doctrine)与判例(la jurisprudence)在各个大陆法系国家的司法实践中都成了事实上具有拘束力的法律渊源。这背后的时代因素其实非常简单。首先，本来用于保证法律秩序之内在价值统一和规范融贯性的法典，因为特别法渐次增加而逐渐丧失其规范整合功能。[注]参见陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，《中外法学》2014年第6期。其次，伴随全球化产生的法律碎片化现象越来越普遍和明显。[注]参见高鸿钧：《法律全球化的理论与实践——挑战与机会》，《求是学刊》2014年第3期。最后，社会生活中出现了大量新事物，不但挑战着现有法律规范，也挑战着法律知识体系。……