(山东大学法学院，山东济南 250100)

家事案件是指以身份关系为基础，与婚姻家庭有关的民事案件，主要包括身份关系纠纷、与身份关系有关的财产纠纷和家事非讼案件。[注]刘敏、陈爱武：《﹤中华人民共和国家事诉讼法﹥建议稿及立法理由书》，法律出版社2018年版，第29页。家事案件不同于以财产纠纷为主的普通民事案件，其涉及家庭成员之间的身份关系、财产关系、未成年子女保护以及情感道德、社会伦理等因素，是一种复合型的复杂纠纷。家事案件与普通民事案件的类型差异决定了两者诉讼目的之不同，家事诉讼对于案件客观真实的追求更为强烈，以真实发现主义为其基本原则。[注]参见吴明轩：《离婚之诉与一般诉讼程序不同之规定》，《月旦法学教室》2017年第172期。然而，我国司法实践中，这两类诉讼遵循相同程序法理和审理原则，“大一统”的局面掩盖了家事案件的特殊性和公益性，墨守成规的做法使得家事案件审判效率低下，法律效果和社会效果屡受诟病。在家事诉讼证据规则方面，其亦与普通民事诉讼相同，未进行案件类型的特殊考量。无论财产性案件还是人身性案件，无论纯粹当事人之间的私益案件还是涉及社会伦理道德的公益案件，均适用相同的诉讼理念及其支配下的证据规则。家事诉讼中统一证据规则的适用于实践层面表现出了与家事诉讼目的相背离的诸多困境。比如，法院依职权调取证据的情形较少，无法缓解和克服当事人的举证困难；高度盖然性的证明标准会使法官经常作出当事人所举证据难以证明待证事实的判断；等等。最高人民法院于2016年5月11日召开的家事审判方式和工作机制改革试点工作会议上指出，家事纠纷审判方式和工作机制改革主要具有两个特点，其中一个便是各试点法院以强化家事诉讼当事人的诉讼权利、调动诉讼双方的积极性为改革目标。然而，与之配套的证据制度改革未引起重视，就会导致进一步深化家事审判方式和工作机制改革步履的迟滞。[注]参见王飔溦：《家事诉讼示范证据运用问题研究》，华侨大学2017年硕士学位论文，第1页。鉴于此，有必要在家事审判方式和工作机制改革朝纵深发展的背景下，紧紧围绕证据规则这一诉讼程序中的关键因素进行深入探讨，以期有助于我国家事审判方式改革的顺利进行。

一、家事诉讼的审理原则

审理原则是程序法理的一个核心问题，其反映的是当事人与法院在事实主张和证据收集方面的一种作用分担关系，是创设科学诉讼证据规则的基础。民事诉讼的审理原则主要有辩论主义和职权探知主义两种模式。[注]参见唐力：《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，《现代法学》2005年第6期。辩论主义，指仅以当事人提出的事实证据，为裁判之基础，当事人所未提出的事实证据，均不得加以斟酌。[注]参见杨建华原著、郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第15页。职权探知主义，指法院应依职权收集诉讼资料以认定事实，不论当事人提出与否，均得作为裁判的基础。[注]参见上注，杨建华、郑杰夫书；[日]中野贞一郎等：《新民事訴訟法講義(第2版補訂版)》，有斐閣2006年版，第207頁，转引自郝振江：《非讼程序研究》，法律出版社2017年版，第106页。辩论主义划定了当事人的处分范围并排斥法院的职权干预，职权探知主义旨在发挥法院在诉讼资料收集上的主导作用，目前各国民事诉讼法制更为注重的不是其中单一原则的独立适用，而是两者的互补适用。

程序事件的类型化是不同程序法理得以适用的逻辑前提，程序事件类型与程序法理呈现基本匹配的对应性。[注]参见陈爱武：《论家事案件的类型化及其程序法理》，《法律适用》2017年第19期。不同的程序法理又会外化为不同的审理原则，故审理原则也会受制于案件类型。家事案件同样如此。[注]参见姜世明：《家事事件法论》，元照出版公司(台北)2016 年版，第 174 页。笔者将我国家事案件区分为家事财产类诉讼案件、家事身份类诉讼案件以及家事非讼案件。笔者于本文中所讨论的家事案件仅指家事诉讼案件。论及家事案件的审理原则，在德国，婚姻案件适用有限的职权调查原则，非讼事件适用无限制的职权调查原则，家事诉讼事件适用辩论原则。[注]参见杨临萍、龙飞：《德国家事审判改革及其对我国启示》，《法律适用》2016年第4期。我国台湾地区家事事件采行协同主义或限制的辩论主义。[注]参见郭书琴：《离婚诉讼之协同主义》，《台湾法学杂志》(台北)2014年第255期；邱联恭：《家事事件法之解释、适用应依循之基本方针与审理原则》，《月旦法学杂志》(台北)2012年第209期；许士宦：《家事审判之事证收集原则(下)》，《月旦法学教室》(台北)2013年第134期。也有学者认为协同主义与修正的辩论主义根本不同，家事事件的审理原则为修正的辩论主义而非协同主义。参见刘明生：《法院职务上已知事实与事实提出之程序基本原则》，《月旦法学杂志》(台北)2015年第239期。长期以来我国家事案件的审理一直遵循财产纠纷的诉讼理念，以辩论主义和处分原则为基本主线，诉讼中法官职权干预的程度较弱。这一问题其实已经引起司法实务界的重现。最高人民法院专职专审判委员会委员杜万华在论及家事审判理念时就曾指出，应当转变机械遵循辩论主义和处分原则的财产纠纷审判思路，根据家事诉讼对法官职权干预的特殊需求，强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适当干预。[注]杜万华：《积极探索家事审判工作体制机制改革切实维护婚姻家庭稳定与社会和谐——在部分法院家事审判改革工作座谈会上的讲话(2015年12月3日) 》。转引自崔拓寰：《广东法院家事审判制度改革的实证分析》，《东南司法评论》2016年卷，厦门大学出版社2016年版，第320页。

家事财产类案件的诉讼标的多涉及私人之间的利益配置，当事人对于事实的主张以及证据的提供情况往往取决于其对于案件所涉利益的整体考量。然而，又因为该类案件的利益纠纷发生于具有特定身份关系的主体之间，诉讼过程以及裁判结果的影响可能会超出当事人之范围，一定程度上影响到社会公益。家事身份类诉讼案件的主要内容表现为实体法上当事人身份关系的变动，该变动不仅影响当事人之间的权利义务关系，判决的效力还广泛及于当事人之外的第三人，甚至还会影响到社会伦理道德和公共秩序。此外，家事案件中当事人之间的诉讼能力通常还不具有对称性。在这一意义上，为避免裁判违反客观真实，维护当事人、利害关系人之合法利益以及社会公益，法院应当有依职权自行调查探知案件真相的必要，对当事人辩论主义下的处分权予以限制，不能任由当事人为不实的事实主张或故意掩饰事实、拒绝提出证据，而使法院作出与真实不符的判断。[注]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第230页。“鉴于家事纠纷所涵盖的内设逻辑要求纠纷的解决应更具温情的偏向，以及满足血缘关系或生活上的紧密型与情感性所期盼的融洽关系，较宜在家事诉讼中实行有限的辩论主义。”[注]齐树洁、邹郁卓：《我国家事诉讼特别程序的构建》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。所谓有限的辩论主义，又称为限制的辩论主义，是指对辩论主义三项命题的突破，[注]辩论主义的三项命题是：其一，法院不得将当事人未主张的事实作为裁判基础；其二，法院应将当事人之间无争议的事实作为裁判基础；其三，法院应依当事人提供的证据认定待证事实。参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第53页。即法院可依职权斟酌当事人未主张的事实，法院可以不受当事人自认事实的拘束，法院可依职权调取当事人未主张的证据。然而，限制的辩论主义又不同于职权探知主义，前者仍居于辩论主义理念下，法院职权探知功能的发挥仅处于一种补充性地位，后者却是法院完全不受当事人主张事实和提供证据的约束，其职权行使处于一种主导性地位。[注]参见熊跃敏：《辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考》，《现代法学》2007年第2期。

家事案件采纳限制的辩论主义审理原则，主要由当事人进行事实的主张和证据的收集，特别是关于诉的利益的事实，应当首先由当事人主张并提出证据，而不应由法院依职权主动为之。然而，限制的辩论主义自然不同于以“尊重私权自治，而国家(法院)不能介入”作为理论依据的辩论主义，[注][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第335页。其“限制”性聚焦于法院可依职权调查当事人未主张的事实和证据上，表现为辩论主义三项命题实现的不彻底性和可被突破性。限制的辩论主义原则之精神实质是在尊重当事人程序主体地位和处分权的基础上，强调法院的职权行使，促使当事人和法院之间相互协力。具体而言，其包括以下两方面内容。第一，诉讼中法院在保障当事人辩论机会和尊重当事人程序主体地位的前提下，可主动斟酌当事人未主张的事实和未提出的证据，以最大程度追求裁判的妥当性，达到当事人之间的实质公平。第二，强调和加大法院依职权介入的范围和力度，并不意味着当事人不需主张事实、不需提供证据，而是需要强调当事人的程序协助义务，即法院先要根据当事人提出的事实和证据展开裁判，当事人在事实主张和证据收集方面仍发挥基础性作用，与积极行使司法职权的法院共同推进诉讼的进行。

二、家事诉讼证明对象的确定

(一)家事诉讼证明对象的界定

证明对象，是指为了认定案件事实和正确适用法律的需要，应当由当事人举证证明或法院必须查明的对案件解决有法律意义的事实。[注]参见毕玉谦：《证据制度的核心基础理论》，北京大学出版社2013年版，第14页；江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第194页。证明对象范围如何划定以及作为裁判基础的事实证据如何收集，属家事诉讼上法院与当事人之间任务分担之基本构造上的课题。[注]参见许士宦：《离婚请求之诉讼标的选定及其裁判基础之事实证据收集(上)》，《月旦法学教室》2014年第137期。民事诉讼的证明对象既包括当事人之间所争议的要件事实等实体法事实，也包括法官应依职权查明的是否发生回避、追加当事人、诉讼中止、诉讼终结等程序法事实。[注]参见前注，毕玉谦书，第14页。基于论证需要，笔者于本文中研究的证明对象仅指前者，即那些能够引起当事人之间实体权利义务关系发生、变更或者终止的实体法事实。需要注意的是，这里所说的作为证明对象的实体法事实，已经不是当事人主张的生活意义上的具体纠纷事实，而是经过民事实体法律规范“格式化”之后的案件具体事实，是在实体法律规范要件事实涵摄下形成的当事人主张的案件相关事实的法律命题表现形式。[注]参见张海燕：《民事诉讼案件待证事实的确定》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》(2010年春季卷)，法律出版社2010年版，第164页。家事诉讼中作为证明对象的实体法事实主要包括两部分：一是婚姻家庭法律关系发生、变更和消灭的事实，具体包括家事主体的事实、家事行为及其效果的事实、家事权利义务的成立、变更和消灭的事实等；二是家事争议发生过程的事实，主要是指当事人因家事权利义务的享有和履行而发生纠纷的事实。[注]参见前注③，王飔溦文，第8页。

(二)家事诉讼证明对象的主张

证明对象的主张责任一般在于当事人，由其提出支持诉讼请求的事实和理由。[注]此处的事实既包括案件的主要事实，也包括间接事实和辅助事实。参见前注，毕玉谦书，第17-18页。比如，在离婚案件中，原告会主张当事人之间存在婚姻关系以及感情确已破裂这两个要件事实来支持其提出的离婚请求。然而，实务中经常会出现当事人遗漏案件事实主张的情形。比如，在离婚案件中，原告为支持其提出的夫妻感情确已破裂这一事实主张，提出被告存在赌博的事实，但法院却发现当事人之间还存在家庭暴力，那么对于原告未主张的家庭暴力事实法院能否主动提出呢？换言之，法院对于证明对象的确定是否必须以当事人主张为前提呢？该问题的本质在于当事人和法院在证明对象主张问题上的权限分工。

回答该问题之前，不妨先考察一下域外的立法例。德国《家事事件与非讼事件程序法》第127条规定：“为确定对裁判重要的事实，法院可依职权进行必要的调查。在离婚或撤销婚姻程序中，仅当有助于维持婚姻或申请人未予反对时，才可以考虑参加人未提出的事实。在离婚程序中，对于《民法典》第1568条规定的特殊情况，仅当由拒绝离婚的夫妻一方提出时，才可以考虑。”[注]《德日家事事件与非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，法律出版社2017年版，第61页。日本《人事诉讼法》第20条规定，人事诉讼中，法院可斟酌当事人未主张的事实，并可依职权进行证据调查；这种情形时，法院应当就事实及证据调查的结果听取当事人的意见。[注][日]松本博之：《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012年版，第368页。

最高人民法院在总结试点法院实践基础上出台了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(法发[2018]12号)(以下简称：《改革意见》)。《改革意见》第15条规定，家事案件审理过程中，对于需要进一步查明的事项，法院可以自行调查取证，可以委托相关机构进行调查，也可以委托家事调查员对特定事实进行调查。

上述域外立法例以及我国试点法院家事审判方式和工作机制改革实践均允许法院可依职权调查案件事实，特定情形下可提出当事人未主张的事实。

再回到前述问题上。在采行限制的辩论主义审理原则的家事案件中，原告于起诉状中应标明诉讼标的及其原因事实，以提示法院审判对象、预告判决效力之范围及对他造提示攻击防御之目标，防止突袭性裁判。家事诉讼中，法院不得逾越当事人主张的诉讼标的范围而为突袭性裁判，禁止法院就当事人未主张的诉讼标的进行审判，[注]参见前注，许士宦文。以保障诉讼制度之本质，平衡保护系争实体利益和程序利益。在事实方面，原告在提出诉讼请求时会一并主张支持其诉讼请求的具体事实，此为各国法规范之基本要求，也是诉讼当事人之基本责任。法院应尊重当事人的处分权，避免对当事人造成突袭。然而，因为家事案件涉及社会公益及未成年子女利益保护，所以对于案件裁判所需之重要事实，即使当事人未予主张，法院也可依职权斟酌适用。[注]参见许士宦：《家事审判之事证搜集原则(上)》，《月旦法学教室》(台北)2013年第132期；吕太郎：《民事诉讼之基本理论(一)》，中国政法大学出版社2003年版，第328页。当然，法院不可能依职权收集所有当事人未主张的事实，并且最了解案件事实的人是当事人，对案件诉讼资料的把握离不开当事人的积极协助。因此，法院依职权斟酌当事人未主张的事实是需要条件的，这些条件主要包括以下三项：其一，有利于未成年子女利益或者婚姻中弱势一方当事人的利益；其二，有利于婚姻关系的维护；其三，有利于实现客观真实和当事人之间的实质公平。为保障当事人的程序主体地位，尊重其辩论机会，避免造成裁判突袭，对于符合上述条件且当事人未主张的事实，法院应先对当事人进行释明，促使其补充未主张的事实，法院行使释明权后若当事人仍未补充，法院才可依职权查明。法院在家事财产类案件和家事身份类案件中所需遵循的规则相同，只是依职权获取当事人未主张事实的范围有所差别，在更多涉及社会公益的家事身份类案件中法院的职权色彩会更浓厚一些。

(三)家事诉讼证明对象与当事人的自认

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称：《民诉法解释》)第92条第2款规定涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实不适用自认；该条第3款规定自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认。《改革意见》第43条第2款规定：“当事人自认的涉及身份关系确认或社会公共利益的事实，在没有其他证据证明的情形下，一般不能单独作为定案证据。”

在家事身份类案件中，当事人对诉讼标的无处分权，法院对真实事实的追求被自然化，[注]参见张卫平：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第120页。故当事人自认的事实不能直接被法院认定为裁判事实，而仍需通过证据予以证明。比如，亲子关系诉讼不适用自认，即使一方当事人承认或者否认亲子关系的存在，该事实仍属证明对象。故家事身份类案件中的证明对象包括当事人自认的事实。在家事财产类案件中的情况却与此不相同，自认的适用需要从两方面分析。其一，当事人包括自认在内的诉讼行为不能完全约束法院，法院为发现真实，维护当事人之间的实质公平，特定情形下可不受当事人自认的拘束，主动收集与案件相关的事实。[注]参见前注，许士宦文。其二，家事财产类案件并非纯粹的财产案件，其是以身份关系为基础的财产案件，因此，此类案件是否适用关于当事人自认的规定，应视情况而定：如果当事人的自认仅涉及当事人双方之间的财产问题，比如当事人的财产内容及其数额，可以适用关于自认的规定，该事实法院可以直接认定为裁判事实，这样不仅节省司法资源，还能避免当事人将隐私事实呈现于庭审；如果当事人的自认涉及《民诉法解释》第91条规定的事实，比如继承纠纷中关于继承人的范围，则不适用自认，该事实仍为本案的证明对象。

三、家事诉讼证据收集的方式

民事诉讼证据收集的方式有当事人提供和法院依职权调取两种。普通民事诉讼中，一般以当事人提供证据为主，特殊情形下法院可依职权调取证据。家事诉讼的目的在于最大程度追求案件客观真实，实现当事人之间的实质公平，故在证据收集方式上理应与普通民事诉讼存在差异，其更加注重法院的职权干预，更加强调法院依职权调取证据。当然，家事诉讼强调法院在证据收集方面的主动性，并非意味着当事人提供证据就不再重要。那么，法院依职权调取证据的范围如何？两种证据收集方式之间的关系如何？这些问题在家事诉讼证据规则的建构中无法回避。

(一)法院依职权调取证据

家事案件中裁判者应尽可能发现案件客观真实，法院依职权调取证据的强化正是此种价值追求的体现。“法官权力的扩张并不一定与当事人的保障相冲突；相反，它将强化程序公正和判决的正确性。”[注][意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第52页。日本《家事事件程序法》第56条第1款规定：“家事法庭应当依职权进行事实调查，并且依申请或者职权进行必要的证据调查。”《民诉法解释》第96条规定，法院依职权调取证据的范围是涉及损害国家、社会利益、身份关系、公益诉讼、当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的案件以及其他程序性事项。家事案件亦受此约束。除此之外，对于家事案件的证明对象，法官能否依职权调取证据，我国法上无明文规定，完全取决于法官的主观判断，依赖于其自由裁量，随意性很大，容易导致结果层面“同案不同判”现象的出现。有鉴于此，有必要明确对于家事诉讼中的证明对象，即有必要明确提供证据仅属原告之责还是法官亦负有依职权调取证据之责。

在采纳限制的辩论主义审理原则的家事案件中，应当注重法院职权探知作用的发挥，并通过保障当事人的程序权利实现实质公平。职权探知的应有之义是法院可依职权调取当事人未主张的证据，而不受当事人是否主张的限制。然而，在家事案件中，法院依职权调取证据并非无需条件，否则其将被贬值为事实纠问。[注]罗尔夫·施蒂尔纳：《当事人主导与法官权限——辩论主义与效率冲突中的诉讼指标与实质阐明》，《清华法学》2011年第2期。法院依职权调取证据的前提条件是，或者当事人之间存在证据收集能力上的差距或非对等性，或者存在需要保护的公益。[注]参见邱联恭：《口述民事诉讼法讲义(三)》，作者2012年自版，第51-52页。比如，为实现未成年子女之最佳利益保护，法官于监护权确定或变更案件中自行对未成年子女进行询问，便是一种法官积极主动收集证据的表现。为避免法院的证据裁判突袭，如果当事人提供证据确实存在困难，法院应先对当事人进行补交证据的释明，经释明后若当事人仍未提交证据，法院才可依职权主动调取证据。法院依职权调取证据时应充分发挥释明权的作用，将释明权与调查取证权相结合，有效实现私权保护与公权介入之间的动态平衡。当然，法院依职权调取证据并非意味着法院取代当事人的位置，承担提出证据的责任。在法院依职权调取证据的过程中，有关程序同样具有当事人主义的性质，如果当事人不积极举证或不积极提供线索协助法院发现案件真实，则有可能承担举证不利的后果。

基于家事诉讼目的之考量，我国法规范对于法院依职权调取证据适用范围的规定在家事案件中显得狭隘，有必要予以扩展。笔者认为，家事诉讼中法院依职权调取证据的范围应当为所有与案件证明对象有关、能够影响案件裁判结果且涉及婚姻效力、身份关系、未成年子女利益以及社会公共利益的证据。上述证据不论当事人是否主张，法院均应依职权调取。法院依职权调取证据的范围还受制于家事案件的类型。比如，德国婚姻案件法院是有限的职权探知，人身类家事案件法院是无限的职权探知，财产类家事案件则采行辩论主义。[注]参见前注⑨，杨临萍、龙飞文。我国实务中已有试点法院对家事案件中扩展法院依职权调取证据的范围进行了探索，比如，徐州市贾汪区人民法院就将法院依职权调查取证的范围扩展至未成年子女的证言以及不愿意出庭作证的证人证言。[注]张璐玲：《法院家事证据调查制度研究》，广西师范大学2017年硕士学位论文，第13页。《改革意见》第42条将法院依职权调查取证的范围规定为监护权纠纷、探望权纠纷、抚养纠纷等涉及未成年人案件中与未成年人利益保护相关的事实。

(二)当事人提供证据

家事案件倡导法院职权探知，但并不代表司法能动的无度，司法裁判的克制与理性在家事案件中同样需要贯彻。日本学者谷口安平主张：“辩论原则与职权探知原则尽管不同，在后者的支配下当事者也不能完全免除在前一原则下所负担的责任。在当事者不积极地从事主张或举证等诉讼活动就可能招致不利后果这一意义上，家事审判等较特殊的程序同样具有当事人主义的性质。”[注][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第77-78页。

辩论主义的题中之义是法院应依当事人提出的证据认定争议事实，不得依职权调取证据。家事案件采行的限制的辩论主义是对辩论主义刚性要求的一种缓和——主要由当事人负有证据提出责任，特定情形下法院方可依职权调取证据。“鉴于法院有限的人力、物力，为提高程序的效率，仍应将一定的证据收集、提出任务分配给当事人。”[注]邱联恭：《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变——着重评析其如何受最近立法走向所影响及相关理论背景》，载“民事诉讼法研究基金会”编：《民事诉讼法之研讨(九)》，三民书局(台北)2000年版，第308-309页。因为“只有当事人才是推动诉讼进行和案件真实发现的原动力”。[注]参见前注④，唐力文。比如，日本《人事诉讼法》第20条虽规定法院可以斟酌当事人所未主张的事实并依职权调查证据，但于实践中法院并未经常发动职权，职权调查证据的限度仍由法院依既得心证程度自由决定，终究系以当事人主义之下，当事人双方主体进行主张、举证活动为前提。[注]参见许士宦：《离婚请求之诉讼标的选定及其裁判基础之事实证据收集(下)》，《月旦法学教室》(台北)(2014年)第138期。正是在这一意义上，日本《家事事件程序法》第56条第2款规定“为实现恰当而且迅速的审理与审判，当事人要协助进行事实调查与证据调查”。

具体而言，在家事财产类案件中，原则上由当事人收集证据，但如果当事人的证据提供能力差异巨大或者系争案件涉及社会公共利益时，则需法院依职权调取证据，此时法院若单纯依照双方当事人提供的证据进行裁判，可能无法实现当事人之间的实质公平。在家事财产类案件中，当事人提供证据是证据收集的主要方式，法院依职权调取证据仅是一种补充。当然，在法院职权介入力度更大的家事身份类案件中，当事人提供证据也是法院认定案件事实的一种重要方式，只不过法院在此类案件中依职权调取证据的范围要大于家事财产类案件。总之，笔者主张，在家事案件中，应采用以当事人举证为主、法院依职权调取证据为补充的证据收集方式，强调在当事人举证问题上法院释明权的充分行使，并适当扩展法院依职权调取证据的范围。如此做法，既有利于实现家事案件所追求的客观真实，也有利于促进当事人与法院之间的相互协力，推动家事诉讼程序的顺畅进行。

四、家事诉讼证明责任的分配

(一)证明责任分配与法院职权探知的冲突

《民诉法解释》第91条规定了证明责任分配的一般原则，该原则建立于辩论主义基础之上，其本质是在待证事实真伪不明情形下如何在当事人之间合理分配败诉风险。限制的辩论主义的核心则是特定情形下法院可依职权调查事实和证据，不受当事人是否主张的限制。可见，证明责任分配与法院职权探知在适用基础和价值追求方面存在冲突。

在家事身份类案件中，法院依职权调取证据的范围较宽且力度较大，这在一定程度上使主观证明责任分配的适用空间受到挤压，故有学者主张主观举证责任理论在走向协同主义及加强法官诉讼指挥权之情形下，已失去意义。[注]姜世明：《民事诉讼法基础论》，元照出版有限公司(台北)2011年版，第147页。就理论上而言，主观证明责任仅存在于采取辩论主义的诉讼程序，其作用在于“使谁要得到有利益之判决，谁即须提出对自己有利益之证据。因此，此际之举证责任，即变成法院诉讼指挥之指标，亦成为当事人举证活动之方针”。[注]姜世明：《新民事诉讼证据论》，厦门大学出版社2017年版，第121页。在强调法院职权探知的背景下，当事人的证明责任作为一种不利后果被淡化了，也无法强化当事人对利己案件事实的揭示和证明的责任。[注]参见前注，张卫平书，第239页。虽然查明客观事实并作出公正裁判是家事身份类案件中法官追求的理想状态，但实践中必然存在待证事实真伪不明的情形，此时不利后果应如何承担？换言之，客观证明责任应如何分配呢？笔者认为，如果法院已履行法定依职权调取证据之责后案件仍处于真伪不明状态，则此时可以适用客观证明责任，由负有证明责任的当事人承担不利后果。因为客观证明责任功能是用以克服事实真伪不明情况，不只是对于采取辩论主义之诉讼程序而言有此种举证责任，即使在职权探知主义之诉讼程序中亦有这种举证责任。[注]同前注，姜世明书，第120页。具体而言，在家事身份类案件中，客观证明责任的分配仍应适用《民诉法解释》第91条规定之基本理论，[注]姜世明：《家事非讼程序》，《月旦法学杂志》(台北)2013年第212期。将待证事实根据法规范区分为权利发生事实、权利变更事实、权利消灭事实和权利受到妨碍事实，由主张上述事实的当事人对该事实真伪不明承担败诉风险。

与家事身份类案件不尽相同，在家事财产类案件中，主要由当事人承担提供证据的责任，原则上法院不得依职权主动介入。若当事人在诉讼中未能就待证事实提供充分证据，且此时又不具备法院依职权调取证据的法定情形，那么，经法院行使释明权后如果当事人仍未补充提供证据，致使待证事实真伪不明，则法院可直接以其未尽到证明责任为由，而让其承担于己不利的裁判结果。[注]参见赵云冲、杨惠宇、邓安：《家事案件证据规则之探析——以某试点法院为样本》，载《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会会议论文集(上)》(2018年)，第661页。从规范层面来看，最高人民法院为了依法妥善审理婚姻家庭、继承纠纷等家事案件，先后发布了三次司法解释及补充规定，明确了对涉及夫妻共同财产和夫妻债务、赠与等问题的证明责任分配。这从侧面印证了家事财产类案件可以适用普通民事诉讼的证明责任分配规则。

(二)证明责任分配与证明标准

既然证明责任分配原则在家事诉讼中仍有适用空间，那么该问题内含的证明标准问题便无法绕过。证明标准与民事诉讼目的观有关，且属自由心证制度之核心问题之一。[注]参见姜世明：《举证责任与证明度》，厦门大学出版社2016年版，第80页。对所有纠纷均采取同一个证明标准有可能导致裁判的非正当性——或者过于轻率，或者难以使实体权利得以实现。因此，理论上应在某些特殊情形下适当提高证明标准或降低证明标准。[注]参见前注，张卫平书，第243页。我国民事诉讼证明标准经历了一个从单一化到多元化的发展历程，《民诉法解释》第108条和第109条规定了民事诉讼的一般证明标准(高度盖然性)和特殊证明标准(排除合理怀疑)。家事诉讼中，法官就待证事实能够形成心证的程度于不同类型案件中会有所不同。因此，笔者建议，可将高度盖然性作为基准，在婚姻效力、婚姻关系和法定继承案件中提高证明标准，在家庭暴力、离婚损害赔偿、亲子关系案件中降低证明标准。

1.证明标准的提高：排除合理怀疑标准的适用

《民诉法解释》第109条规定当事人对欺诈、胁迫、恶意串通，以及口头遗嘱或赠与事实的证明，适用高于高度盖然性的排除合理怀疑的证明标准。上述事实被适用更高的证明标准，是因为其于实体法律关系中的重要性。在家事领域，关于婚姻效力、婚姻关系的确认和解除、法定继承的分配原则等案件，因其证明对象涉及社会公益、安定秩序、伦理道德以及未成年子女利益保护等因素，亦需法官在确信其待证事实存在之可能性时能够排除合理怀疑，而不是仅达到高度盖然性的一般标准。

2.证明标准的降低：优势证据标准的适用

优势证据标准是指要求审理案件事实的法官在负有证明责任的当事人所举证据，比对方当事人所举的证据更可能真实时，支持前一当事人。[注]参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第720页。该标准对于法官心证程度的要求要比高度盖然性低一些，其要求证据所证明的事实原则上超过50%可信即可肯定其真实性。对于家事案件中家庭暴力、亲子关系认定的案件，因涉及对妇女、未成年子女等家庭弱势群体的保护，笔者建议采用优势证据标准，只要现有证据能够使法官确信存在家庭暴力和亲子关系等事实的可能性时，即可认定该事实成立。然而，在目前我国涉家庭暴力的离婚诉讼中，法官关于家庭暴力事实的认定多采用较为严格的高度盖然性标准，而家庭暴力案件的一个重要特点是当事人举证困难。这就导致实践中法官往往以证据不足以证明存在家庭暴力事实而驳回当事人的离婚请求，此种结果显然不利于受害人合法权益的保护。并且，在家庭暴力事实的认定上采用较低证明标准在我国也有相关法规范或理论观点的支持。第一，《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第40条第2款规定，“对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准”。[注]最高人民法院中国应用法学研究所编：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，http://www.360doc.com/content/15/0804/21/22551567_489533366.shtml，2018年7月18日访问。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第2条规定了亲子关系存在或者不存在的推定规则。该条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”该条中“必要”一词的使用，实际上已经表达出主张亲子关系存在或者不存在一方当事人举证所需达到的证明程度是“必要”而非“充分”，即只要其能够提出使法官认为亲子关系存在(或不存在)具有可能性的证据即可。

五、结 语

在我国家事审判方式和工作机制改革向着纵深发展的背景下，证据规则的科学建构是关乎家事审判专业化改革目标能否真正实现的关键，而证据规则的科学建构又离不开程序法理的有效指引和审理原则的正确选择。家事案件具有公益与私益、法律与伦理复合的特点，注重对于案件客观真实的追求。这决定了家事诉讼的审理原则应当采行限制的辩论主义，不同于以财产纠纷为主的普通民事诉讼所采行的辩论主义。限制的辩论主义原则一方面强调法院的职权行使，以弥补格式化的法条和程序对家事纠纷的破坏，彰显事实认定方面追求实体真实的价值导向，另一方面还要尊重当事人的程序保障权和程序主体地位，充分发挥当事人在事实主张和证据收集等方面的积极性和主动性，以提高法院最终裁判结果的正当性和可接受性。只有在此框架下科学界定当事人与法院在事实主张与证据收集方面的分工与权限，促进两者之间的相互协力，正确分配家事诉讼当事人的证明责任，建构多元化的证明标准体系，才有可能建构起科学、合理、系统的家事诉讼证据规则，也才有可能真正实现我国家事审判方式和工作机制改革迈向专业化、科学化和正当化的目标。