(上海社会科学院法学研究所，上海200020)

党的十八届四中全会提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。全国人大常委会领导据此作出部署：“规范性文件在哪里，备案审查就跟到哪里”；“只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象，其制定的规范性文件都应当纳入备案审查范围，实现备案全覆盖”。从我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律、国务院《法规规章备案条例》、各地人大制定的监督类条例、各地政府制定的行政规范性文件备案审查类规章的规定和执行情况看，几乎所有的规范性文件都已收入监督者的囊中，监督效果日益显现，法制统一的目标日渐趋近，然而，当前还缺失同级人大对地方人民法院和人民检察院(以下简称：地方“两院”)的规范性文件进行备案审查这一环，完整的监督体系尚未建成。虽然天津、安徽、新疆等地近年来制定了授权地方人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查的地方性法规，但其调整的备案对象的范围和监督强度差别很大，其制定者唯恐突破国家法律的限制，而更多的地方在等待中央的决策。难道是地方“两院”规范性文件基本不会影响公民权利义务，抑或其在合法性上不存在问题？情况恰恰相反。长期以来，地方“两院”的规范性文件自身的合法性和内容的合法性一直受到质疑。前不久，著名法学家李步云向全国人大常委会提起针对浙江省高级人民法院的某文件部分内容的审查建议，此事件更是引发学界和实务界的广泛关注。[注]参见朱宁宁：《纠正地方法院越权制定司法解释性质文件》，《法制日报》2018年8月14日，第9版。同为司法类规范性文件的司法解释，因较早被纳入备案范围而被公开揭示出问题。从全国人大公布的数据看，其被公民提起审查建议的比例比较高，其与法律不一致的情况也比较常见。[注]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，2017年12月24日。可以合理推测，地方“两院”规范性文件在没有受到有效监督的情况下，它们所存在的违法问题应该更多。一旦明确将地方“两院”的规范性文件纳入备案审查范围，它们受到合法性挑战的现象将是非常普遍的。值得高兴的是，据悉全国人大常委会委员长会议正在制定文件，准备推进和指导对地方“两院”规范性文件进行备案审查的工作。然而，实践的热情不能淹没冷静的思考，必须正视开展这项工作的制度与理论难题，毕竟留下的都是“难啃的骨头”。笔者拟从人大对地方“两院”规范性文件备案审查的核心命题，即规范性文件的法律效力及审查结果的法律效力两个方面，揭示当前的法制冲突，并从理论分析和域外相关规范比较的角度提出纾解困局的方法，进而设计出合理的制度改进措施。

一、对地方“两院”规范性文件进行备案审查的制度与理论困局

人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查之所以成为一根“难啃的骨头”，就在于各方对地方“两院”规范性文件的性质和功能认识不一致，尤其是全国人大、地方人大与最高人民法院、最高人民检察院(以下合称“两高”)基于不同的地位和立场，对这个难题给予了不同的回答，其答案有时并不清晰，有时互相矛盾，有时“答非所问”，其目的多是实用主义的，因此不甚符合法理上的逻辑严密性，给法治参与者和观察者带来了困惑，也给法治发展的预期带来了困难。笔者将对地方“两院”规范性文件进行备案审查的制度与理论困局归纳为以下五个方面。

第一，地方“两院”制定规范性文件受限和解禁的标准不明确。如果说，由地方法院(笔者于本文中将主要使用法院系统的事例来分析现状，检察系统基本同理)通过制定规范性文件来指导下级法院适用法律可能会因文件自身抵触法律，进而造成案件审判的错误，甚至造成国家法制的不统一，那么彻底取消它们制定规范性文件的权力不就可以避免上述问题与弊端了吗？事实上，无论是全国人大还是“两高”，从规范上只是对地方“两院”制定规范性文件的权力做了原则上的禁止。我国《立法法》第104条第3款明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”早在1987年最高人民法院就发布了《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》(以下简称：《批复》)，2012年“两高”又联合下发《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(以下简称：《通知》)。然而，“两高”实际上又对地方“两院”制定规范性文件的权力留了“后门”。比如上述《通知》规定：“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”言下之意是说，地方“两院”可以制定“其他规范性文件”，它们可以被适用，只是不得在法律文书中被援引。那么何为“其他规范性文件”呢？实践中，那些“会议纪要”“量刑意见”“通知”“通告”便名正言顺地成为了裁判所依据的规范性文件。这在当前法治现状下是可以理解的，因为我国地区差异很大，立法供给也不十分充足，在国家法律空白的情况下，司法解释尤其是抽象性司法解释便大量存在，一旦司法解释和地方立法同时短缺，则地方“两院”规范性文件必然增加，这都是为了满足司法实践中统一办案尺度的需要，就连最高人民法院也会在自己的司法解释中明确授权地方法院根据本地情况设置裁量标准。然而，原则上禁止和有条件解禁的标准在哪里？需求合理性可以突破职权有限性吗？此类问题不解决，“其他规范性文件”便成了任意缩放的“口袋”，这与法治的明确性要求相矛盾。

第二，对“具体应用法律的解释”“司法解释性质的文件”“审判业务文件”“地方‘两院’规范性文件”无法做有效区分。“具体应用法律的解释”概念来自于1979年我国《人民法院组织法》，如今已经成为“司法解释”的代名词，同时又表征了“司法解释”所承担的功能和解释的实质内容。从“名实相符”原则出发，“具体应用法律的解释”似乎应当针对具体个案而产生，但实际上抽象的解释性文件也是“司法解释”，甚至成为其主要部分，同时由于“具体应用法律的解释”兼具名称和内容的双重身份，“司法解释”并未得到有效定义，外延的界限不甚清晰。我国《立法法》第104条第3款的规定，实际上就是指地方“两院”不得制定“司法解释性质的文件”，此处的“性质”是从内容角度界定的，“内容”模糊则“性质”亦模糊。“司法解释性质的文件”目前事实上被用于两种情况，一是“两高”制定的不具备司法解释固定形式(司法解释形式分为“解释”“规定”“批复”“决定”四种)但有司法解释之实的文件；二是地方“两院”制定的承载具体应用法律解释的文件，只不过其虽然在法律上不被允许，但实际上包括哪些具体情形并无法说清楚。比如，地方“两院”制定的规范性文件有一部分是对具体应用法律作出直接解释(尤其是司法解释缺位时)，有一部分是对司法解释主动进行再解释(即细化解释)，还有一部分是根据司法解释的授权对它的某些条款做符合本地实际的裁量性规定。这三种情况从内容上看都是具体应用法律的解释，甚至是比司法解释更具体的针对法律的应用解释，因此似乎也符合“司法解释”的内涵。如果隐去制定主体和文号，它和司法解释几乎没有区别，实践中也并未受到限制，但为了避免违法的嫌疑，实务界就将其称为“其他规范性文件”，后来最高人民法院又以“审判业务文件”为之命名，可是《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》却认为它主要是指高级人民法院制定的文件(如果将中级人民法院总结审判经验形成的文件称为“审判业务文件”也无不妥)。笔者认为，很多时候主事者提出新概念，无非是为了清除前一个概念给实践造成的“障碍”，概念越多认识上越混乱。从一般理解上看，地方“两院”规范性文件外延最广，既包括直接影响公民权利义务的规范性文件，也包含司法机关内部的管理性文件，前者大致等于“其他规范性文件”，也就是审判业务文件，涉及的是法律适用领域，后者针对司法机关内部的职能和事务，属于法律遵守的范畴，两者都受到人大监督。然而，从我国备案审查制度来看，备案审查的对象一般是具有外部效力的规范，因而内部管理性文件是排除在外的。可见，上述几个概念内涵外延都很模糊，很难做出有效区分，原因主要在于前提性概念“具体应用法律的解释”未得到权威的科学解释，不免让人在理解和操作时进退失据。

第三，地方人大似乎不能通过立法自我授权，对地方“两院”规范性文件进行备案审查。从笔者以上的分析可知，地方“两院”规范性文件在内容上已经构成具有司法解释性质的文件，如果司法机关严格适用，会影响诉讼当事人的权利义务，一旦文件违法，将造成大面积的错案，社会负面影响不可估量，那么地方人大是否可以根据宪法的抽象规定，在没有国家法律之具体规定的情形下，设定监督这类规范性文件的措施呢？根据我国《立法法》第8条所规定的法律保留范围，各级人大的职权必须由法律作出规定，地方人大不得对此类事务进行先行性立法。对地方“两院”规范性文件进行备案审查就属于人大职权范围，地方人大立法权限似乎不足。然而，笔者认为，我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条第6项规定地方人大行使“监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作”的职权，已经构成地方制定该类法规的上位法依据，对地方“两院”规范性文件设定监督措施的地方立法属于对该项规定的实施性立法，并不违反我国《立法法》的规定。不过问题的关键不在于此。地方人大这样设定监督措施在立法权限上没有问题不代表其就一定就被法律所允许，还要看这项职能的设定是否与上位法相违背。首先，我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》在“规范性文件备案审查”章节中所规定的备案审查范围未包含地方“两院”规范性文件，法理上有所谓“明示其一等于否定其余”的解释规则，没有被列举进来，则代表着被立法者排除在外，即立法者的本意是不对这类规范性文件进行备案审查。其次，我国《立法法》第104条的本意是不允许地方“两院”进行具体应用法律的解释，如果地方“两院”制定的规范性文件在内容上已成为具有司法解释性质的文件，那么地方人大应当按照法律要求撤销这类规范性文件，让其全部自始无效，而不是允许地方人大制定备案审查的规则，让其规定仅当地方“两院”规范性文件不合法、不适当时，才予以撤销(要求修改或废止)。否则，如果地方立法一意孤行，强行规定地方人大可以审查“两院”规范性文件，则有违法立法的嫌疑，即表面上是对这类规范性文件进行了有力监督，实质上是为“两院”违法制定规范性文件提供了机会，这是因为，进行监督就等于在一般情况下认可其合法性。想必这也是国内大多数省市尚未明确允许人大监督地方“两院”规范性文件的根本原因，大家都在等待全国人大的“一锤定音”。

第四，从宪法原理上讲，对地方“两院”规范性文件进行备案审查的最合适主体未必是同级人大。我国《宪法》第3条规定，“一府两院一委”都由人大产生，对它负责，受它监督，这是民主集中制的体现。我国《宪法》第104条又规定，县级以上人大常委会监督本级“一府两院一委”的工作，这是承认权力机关至上的表现。由这些规定是否可以推导出，人大对同级国家机关的监督范围和力度是一样的呢？换言之，如果法律规定人大可以对同级政府的行政规范性文件作出备案审查，是否意味着人大也可以对地方“两院”规范性文件进行审查呢？这恐怕要从宪法原理上加以澄清：地方政府属于地方国家机关，但地方“两院”在政权体系中不属于地方国家机关。这个结论可以从几个方面获得印证：一是我国《宪法》第123条的规定表明法院是国家的审判机关，代表国家而不代表地方进行审判，检察院也是同样道理；二是我国《宪法》对权力机关和行政机关都依照中央和地方的区别分节规定，而对法院和检察院没有中央和地方的区别，只是用专门一节加以规定；三是《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》都规定地方人民政府是同级国家权力机关的执行机关，但对司法机关没有作任何类似的规定；四是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》只规定了政府有地方性法规的提案权，而法院、检察院没有，这说明司法机关对地方性事务保持超脱地位。[注]参见刘松山：《运行中的宪法》，中国民主法制出版社2008年版，第270-290页。可以说，地方人大尽管可以对地方“两院”进行监督，但只是对其执行国家法律的情况进行有限的监督，而并非将其作为自己的执行机关加以全面监督，就是因为地方“两院”不具备任何地方属性。那么，即使地方“两院”的规范性文件需要接受备案审查，也并非一定要由同级人大进行，加上司法事务具有较强的专业性，人大的成员结构并不适合判断司法上的问题，按照国家权力配置功能适当性原则，由上级司法机关作出监督可能更为合适，尤其是检察系统实行垂直领导，由上级检察机关作出监督也许更为可行。因此我国有学者认为，地方人大发现“两院”发布的有关文件与法律相抵触，可以向“两高”提出，由他们责成“两院”纠正，也可以向全国人大常委会提出，由全国人大常委会责成“两院”予以纠正。[注]参见陈斯喜：《人民代表大会制度概论》，中国民主法制出版社2008年版，第297-298页。也就是说，即使地方人大应当对地方“两院”规范性文件进行备案，也未必可以由它进行审查。

第五，全国人大常委会对地方“两院”规范性文件备案审查工作缺乏明确指示和指导，地方人大开展工作依然艰难。据报道，全国人大常委会有关方面正在研究起草备案审查工作规定，其草案已明确，地方各级人大常委会对于同级地方“两院”制定发布的属于审判、检察工作范围的规范性文件，参照该规定进行备案审查。[注]参见朱宁宁：《全国人大常委会法工委相关部门研究起草备案审查工作规定》，《法制日报》2018年10月16日，第10版。然而，这个工作规定拟由全国人大常委会委员长会议通过，因此它属于全国人大的内部规范性文件，并不是法律性文件，这类文件不宜给地方人大增设权力，否则就突破了委员长会议仅“处理人大常委会重要日常工作”的权限。似乎最可行的方式是由全国人大常委会修改我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》或作出相关决议，将地方“两院”规范性文件明确纳入地方人大备案审查范围，再由其提出地方人大“参照”全国人大常委会审查司法解释的模式进行监督。不过，即使如此，“参照”毕竟属于概括性准用规则，执行者必须自行考察参照体和被参照体的实质性相同之处，然后类推适用相同的处理模式，这个过程极易产生偏差，导致违背立法原意的后果。而笔者以上所述情况显示地方“两院”规范性文件和“两高”司法解释所处境遇截然不同，后者的性质与范围相对清晰，前者却被各方以各种方式加以表述，性质和范围难有共识，一旦参照司法解释的备案审查程序，地方人大就会陷入各说各话的状态。所以说，如果地方人大准备实施对“两院”规范性文件的备案审查，就必须自行独立设计一套备案审查的规则，内含备案范围、备案程序、审查结果、责任追究等关键内容。如此这般，各地人大又陷入了进退两难和各行其是的状态——不开展备案审查便违背全国人大常委会领导机构的决策意图，有关人员可能会受到责任追究；开展备案审查又可能是违法行使职权，而且各地执行起来必定标准不一。

二、困局形成之根本原因：地方“两院”规范性文件的法律效力不明确

以上困局集中表现为，同级人大对地方“两院”的规范性文件能否备案审查、审查的范围有多大、审查的方式如何以及怎样使之与现有的法制兼容等问题。其归根到底是要回答地方“两院”规范性文件的性质，即它的法律效力究竟如何，因为一般而言，备案审查的前提是它具有法律效力，可能的结果为因其抵触上位规范而被认定为失去效力。笔者之前所述的一切困局皆归因于各方都不能很好地回应这一难题，学界亦没有破解这一关键问题而盲目地发表意见。因此，必须对法律效力问题进行追根溯源的考察。

(一)法律效力的定义与规范性文件获得效力之标准

法律效力在我国法上并无定义，我国理论界长期将它混同于法律的适用范围或法律的生效范围，其包含法律的属时效力、空间效力、对人效力和属事效力。这种界定方式不仅没有对什么是法律效力的本体问题作出回答，而且将法律效力狭隘地理解为法律的效力，忽视了法律以外其他规范性文件以及因法律行为、裁判行为产生的文件(如合同、裁判书等)的法律效力问题。上世纪九十年代，我国学者对法律效力理论进行了讨论，其中对法律效力定义存有争议。俞祺博士将学界观点总结为三种学说，即合法行为发生说、特定事实来源说和综合说。第一种学说认为，法律效力是合法行为发生肯定性法律后果的强制性保证力，不存在无法律效力的合法行为，即“合法有效，违法无效”。第二种学说认为，法律效力来自于制定它的合法程序和国家强制力，它祛除了法律效力中的内容合法性因素，将效力的来源定位于规范性文件的产生方式和规范性文件自身，即制定者的权威或者制定的程序。第三种学说认为前两种观点都存在片面性，必须将两者加以综合表达，即强调形式合法性与实质合法性的统一。[注]参见俞祺：《行政规则的司法审查强度——基于法律效力的区分》，法律出版社2018年版，第125-127页。笔者认为，第三种学说没有独立存在的价值，它与第一种学说无根本差别，因为实质合法性必然包含形式合法性。

如上所述，人们始终在两个层面上使用法律效力概念，由此造成逻辑上的混乱。学者们有时从内容合法性效力角度评价规范性文件(对应于合法行为发生说)，有时又从形式权威性效力角度观察它们(对应于特定事实来源说)。[注]笔者于本文中借鉴了俞祺博士关于法律效力可区分为内容合法性效力和形式权威性效力的理论，但相关概念有所简化和调整，其工具价值和适用情形也有差异。参见上注，俞祺书，第117-149页。相应地，实践中也存在两种情形，比如备案审查法规明确了审查的标准，文件若符合之则确认有效，违反之则被撤销而失效，故内容合法性效力只存在有或无的状态，却无高低之分；我国《立法法》却设定了法律文件效力的高低位阶，即宣告法律、法规、规章都有法律效力(但存在等级之分)，可一旦上下位规范出现不一致，国家却又不能都给予效力保障(多数情况下会撤销下位规范，但若证明下位规范符合更上位规范时，也可能撤销上位规范)，这就使得原本有法律效力的文件失去了受保护的资格。因此“形式权威性效力”只能被解释为一种不完全形态的法律效力，它指某规范性文件基本符合制定权限和程序要求，被视为“初显有效”，受国家强制力保障，但可能在随后的审查中因实质违法而失去效力。“内容合法性效力”是指某规范性文件被监督机关确认为合法有效，由此获得不再受挑战的终极约束力。因此，从本质定义上讲，要获得法律效力应当具备内容合法性要件，因为按照凯尔森的规范体系理论，低级规范之所以有效力，是由于它按照高级规范决定的方式被创造，后者成为前者具有效力的理由，而且此种效力具有传导性，其本源可以追溯到最高的“基础规范”，[注]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。那么“内容合法性效力”其实就是指经过审查，从基础规范到被审查规范存在完整的逻辑体系链条，多级规范之间始终保持权威不断裂与内容无抵触，从而获得的一种高度确定的法律效力。然而，某文件仅具备形式权威性要素也不妨碍其被视为已获得法律效力，人们历来就是在这个层面上谈论法律效力的。与之相似，行政行为一经作出便享有公定力、拘束力、执行力等具体效力，它们也与内容合法性无关，其属于推定效力，之后可经复议或诉讼被撤销。上述解释方案看似矛盾，其实是自洽的。就如同“非理性之人是人”命题不与“人是理性动物”之定义相抵触，因为后者是本质定义，揭示了被定义事物的“共相”，指明抽象的人具有理性；不是指个体的人都必须具有理性，而前者对应的是具体的个人，属于非集合概念，论域不同，概念所指也不同。[注]参见朱庆育：《民法总论》(第二版)，北京大学出版社2016年版，第101-103页。

以下笔者将对规范性文件获得法律效力之判断标准作出归纳。首先，特定规范性文件必须纳入法制轨道，从而接受法律的调整和控制。如果某类文件未进入法律规制领域，则说明立法者并无赋予其法律效力的意图，只是让其停留在非正式或内部规范的层次和阶段，就如同法律对待事实行为一般，不欲使它产生客观的法律效力和直接的法律效果，毕竟只有法律行为(受法律调整的订立规范行为也可视作法律行为)才是立法者精心设计的结果，是法律效力生成的原因。其次，法律对其规制须以积极的方式且具有保障实施的明确意图，即法律需要正面规定文件合法有效的实体要件和程序要件，而不能以“不得”“无效”“禁止”等语词来否定或限制订立行为，否则就意味着立法者明示某类规范性文件无效或部分无效，如我国《立法法》第82条规定，地方政府规章无上位法依据不得设定减损公民权利或增加其义务的规范，公民理应可以不服从这种显然无效的规范。又如法律规定某国家机关可以制定指导性或建议性的文件，也说明立法者不希望通过国家强制力来保障其实施，它亦无法律效力。再次，立法者或法律解释者需要有将某类规范性文件纳入法律效力链条的意思表示，使其上承高级规范之效力，下启低级规范或法律行为之效力，即将它们安置于规范的效力层级体系中，并且要明确其在该体系中的确切位置，恰如我国《立法法》所设定的那种有序的位阶关系，或者确定该规范性文件以何者为制定依据。最后，考察某类规范性文件是否有法律效力，还可以进行辅助性验证，最为可行的方法便是观察该类规范性文件是否已纳入法定备案审查范围，因为规范性文件是否有法律效力和它是否接受备案审查互为因果关系。备案审查的目的在于判断规范性文件的内容合法性效力，若文件被认定抵触上位法即应撤销，而撤销的对象实为该文件的法律效力即形式权威性效力，故规范性文件无效力则无从被撤销，能够被撤销恰恰证明其有效力。

(二)纳入备案审查范围的规范性文件具有确定的法律效力

概括而言，目前接受人大备案审查的规范性文件总体上可分为立法性文件、人大决议类文件、行政规范性文件和司法解释。

立法性文件包括行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等，它们属于正式的法律渊源，是广义的“法律”，其获得法律效力似乎是理所当然的，因为法律效力的内涵之一就是法律所具有的效力。不过，这种理解并不准确，在我国一元多级(极)的立法体制中，只有宪法和法律才具有当然和原初的法律效力，立法性文件的效力都是派生的，是宪法和法律赋予的。如前所述，规范性文件获得效力的前提在于接受法律的控制，我国《宪法》《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》就是将它们纳入法制轨道的原动力，即它们的立法权限和效力位阶是在宪法法律中获得确认的，订立程序是在宪法法律及配套制定的《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》中得以明确的。可以说，宪法法律是创造立法性文件的构成性规范，是其法律效力得到肯定的确切证据。那么，同步建立起来的法规规章备案审查制度则是它们获得法律效力的间接证据。我国备案审查制度肇始于1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，该法明确要求省级人大常委会将地方性法规报全国人大常委会和国务院备案。随着1982年《宪法》和2000年《立法法》的实施，国家基本做到了“法的范围扩展到哪里，备案审查就跟进到哪里”。比如，《立法法》甫一制定，《法规规章备案条例》就立即跟进修订；又如，2015年修改的《立法法》新增设区的市为地方性法规制定主体，该法相关章节便立即扩大备案审查范围。根据“要求备案审查相当于间接确认法律效力”原理，立法性文件具有法律效力更是无可争议。同样地，地方各级人大有权作出决议、决定，是由宪法和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》给予授权并加以规范的，其效力位阶依照作出决议的人大层级而定，宪法和《各级人民代表大会常务委员会监督法》同时规定，全国人大常委会可撤销省级人大制定的同上位法相抵触的决议，地方各级人大常委会可审查、撤销下一级人大作出的不适当的决议、决定。基于此，人大决议类文件具备法律效力也是有根据的。

由人大备案审查的行政规范性文件是国务院和地方政府发布的决定和命令。其发布权限及效力层级、备案审查程序等都规定于我国《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》及配套法规中，因此这类规范性文件具有法律效力同样是没有疑问的。然而，由各级政府所属部门制定的规范性文件并不接受人大的监督，而只接受本级政府或上级行政部门的备案审查，这部分行政规范性文件是否具有法律效力是存在争议的。以德国为代表的大陆法系国家，将行政规范性文件称为行政规则，它是上级行政机关向下级机关发布的一般、抽象命令，制定根据是上级行政机关的指令权。不过，行政规则的效果只产生于行政系统内部领域，只能规范下属行政机关及工作人员，它不能直接影响公民权利义务，不以对外发布为必须。[注]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第591-593页。在德国公法中有一项“法律的法规创造力原则”，该原则的含义之一是，如果一种规范属于法规，那么它必须是抽象且具有普遍约束力的，“普遍约束力”意指不仅仅约束行政权和相对人，更是对司法权有绝对约束力，其本质就是法律效力；该原则的含义之二是，法律是创造法规的唯一途径，即只有议会制定的法律和行政机关经由法律授权制定的法规命令才有资格创造法规。“战后”的德国按照这个原则否定了自主行政立法，行政机关在没有法律授权情况下制定的行政规则对法院没有约束力，也就是没有法律效力。[注]参见黄宇骁：《也论法律的法规创造力原则》，《中外法学》2017年第5期。在我国，行政规范性文件被定义为，行政机关依据法律、法规、规章制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，具有普遍约束力且可以反复适用的文件。尽管我国对规范性文件的定义也包含“普遍约束力”特征，但该“普遍约束力”仅针对行政机关和公民，不针对法院，即使法院不是无条件地适用，行政规范性文件也具有法律效力。为了适应此特性，我国行政规范性文件是必须对外发布的。同时，行政规范性文件的制定程序和监督方式也已纳入法制轨道，近年来我国各省级政府普遍制定了“行政规范性文件制定和备案规定”，这些规章使得行政规范性文件的效力得以显性化和外部化。此外，发布行政规范性文件的另一重身份是抽象行政行为，这在制定我国《行政诉讼法》时就已明确，由此它便具有行政法律行为的特征，而行政法律行为当然是有法律效力的，它所具有的公定力等效力类型也应为行政规范性文件所享有。简单讲，德国的行政规则是没有法律效力的内部规则，我国的行政规范性文件是具有法律效力的外部规则。

司法解释包含审判解释和检察解释，前者更受到重视。1979年《人民法院组织法》首次明确，由最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》再次确认，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。虽然司法解释已进入法律和有关法律问题决定的规范视野，但法律对其性质与制定程序未置一词，其与全国人大常委会所作法律解释的区别也未予澄清，特别是司法机关制定大量解释性抽象文件后，司法解释与法律解释的界限更加模糊。在法律“默不作声”的情况下，司法解释不断自我确权和赋权。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》即规定，最高人民法院发布的司法解释具有法律效力，而且解释对象不限于如何具体应用法律，范围扩展至抽象解释，订立的程序规则也非常正式。同时，《人民法院民事裁判文书制作规范》将司法解释直接列为裁判依据而不只是说理依据，《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》将裁判依据的引用排序为法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释，由此司法解释的法律效力和效力位阶得到司法机关的自我认定。既然司法解释的性质和效力始终没有得到立法机关的明确回答，那么它给自己所作的身份认定是否有效，便值得怀疑，毕竟司法解释不是法律解释。这个问题在2005年建立司法解释备案审查制度之前是不明确的，因此才出现了“存档备查”的做法。需要注意的是，2005年《司法解释备案审查工作程序》仅属于人大内部文件，在没有国家法律授权的情况下，直接增加备案审查的对象，也不合适。因此2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》明确规定由全国人大常委会对司法解释备案审查，就属于最高立法机关对此问题的权威表态——司法解释有法律效力，可以备案审查。

(三)地方“两院”规范性文件的法律效力模糊难辨

以上笔者已证明，凡纳入法定备案审查范围的规范性文件都具有法律效力，这是根据法律效力判断标准所作出的学理认定。也许有人会说，这样做不是多此一举嘛。既然规范性文件是否有法律效力和它是否接受备案审查互为因果关系，那么仅凭这一项标准，不就可以确定谁有效力谁无效力了吗？其实这种认识是误解了法律效力判断标准的使用方法。笔者曾列举了四项法律效力判断标准，前三项是具有递进关系的直接标准——有法律规定、有赋效意图、有位阶安排，最后一项标准是具有校验性功能的间接标准——可备案审查。只有依据直接标准与间接标准获得一致判断的情况下，某类规范性文件是否具有效力的结论才是可靠的。如果不能得到同一而确定的结论，则说明立法者在是否赋予其法律效力的问题上是自我矛盾或犹豫不决的。因此，笔者是通过两套判断标准相互印证的方法，才得出纳入备案审查的规范性文件具有确定法律效力的结论。与之相反，地方“两院”的规范性文件到目前为止一直处于效力模糊的状态，表现在其法律效力既有存在之证据，也有不存在之证据，而且较难通过逻辑推理或法律解释消弭它们之间的矛盾。

地方“两院”制发规范性文件的情况早已出现，但立法者对制发行为合法性与文件法律效力的态度始终不明朗。2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》只将司法解释纳入备案审查范围而对地方“两院”规范性文件不置可否，这相当于间接认定地方“两院”制定的规范性文件全部无法律效力。然而，2012年“两高”下发的《通知》重申地方“两院”不得制定司法解释性质的文件，并许可它们可以制定非司法解释性质的规范性文件，从而地方“两院”的规范性文件(除去司法解释性质的文件)又有了获得法律效力的可能。这与2010年最高人民法院发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》形成衔接，该“若干意见”规定高级人民法院可以通过制定审判业务文件来指导下级法院的审判业务工作，同时要求它们不得与现行法律、司法解释相抵触(即确定效力位阶)。笔者推测，此处的“审判业务文件”就是非司法解释性质的规范性文件的正式名称。可见，最高司法机关通过一系列的文件，表达了给予部分地方法院规范性文件以法律效力的意图。可是，2015年修改后的《立法法》又只提“两高”以外的司法机关不得作出具体应用法律的解释(即制定司法解释性质的文件)，这仅是对2012年“两高”《通知》中内容的追认和重申，却对审判业务文件“只字不提”，或许立法机关认为根本不存在审判业务文件，或者即使存在也不该赋予其效力。由此全国人大和最高人民法院出现了意见分歧，但前者并没有否定后者的既有规定。同时，地方人大对此也意见不一，主要表现在各地人大常委会关于规范性文件备案审查的地方性法规可以被划分为两个阵营，一部分地方性法规将本级地方“两院”规范性文件纳入备案审查范围，另一部分则不将其列为备案审查对象。在《各级人民代表大会常务委员会监督法》颁行之后，有些地方将地方“两院”规范性文件排除出备案审查范围，有些地方则坚持不做修改，还有些地方在新制定的地方性法规中继续要求对其备案审查，更多的地方是在观望等待全国人大的表态。因此，从间接判断标准看，地方“两院”规范性文件的效力问题在地方上是存在争议的。不过，地方性法规也是“法”，在未被上级人大常委会撤销前，是被推定合法有效的。也就是说，在本地法规允许对地方“两院”规范性文件进行备案审查的地方，它们的法律效力是被认可的。如果全国人大常委会在对这些地方性法规备案后而长期不予否定，则等于默认该地的地方“两院”有权制定有效力的规范性文件。由此，这便造成国家法制的不统一，各地处于自行其是的状态。

除了上述规范之间的冲突，因其产生的法治实践也矛盾丛生。比如，若某类规范性文件获得法律效力，则基本前提是对外公布而让公众知悉，但笔者查询了各省高级人民法院的官方网站，绝大多数省市的高级人民法院并未设置规范性文件公开栏目，目前仅见“浙江法院公开网”设有“司法文件”专栏，对外公布“最高人民法院指导文件”和“浙江省法院指导文件”。这种做法就与最高人民法院的司法解释公布状况有天壤之别，后者不仅通过《最高人民法院公报》公开，而且在最高人民法院官方网站上全文公布。这也从一个侧面反映地方“两院”规范性文件无法律效力。然而，从笔者掌握的部分地方“两院”规范性文件的措辞看，地方高级人民法院往往习惯于对下级法院使用“请认真贯彻执行”“请遵照执行”“自下发之日起施行”等带有强制命令性的词语，却较少使用“请参照执行”等指导性和建议性的词语，而法律上约束力的判断主要是通过规则所采用的语言来进行的，前一种表述实际取消了下级法院的司法裁量余地，相当于对自身的规范性文件赋予法律效力，这就与因不公开而无效力的结论发生抵牾。综合看来，形成当前困局的根本原因就在于地方“两院”规范性文件的法律效力不明确，继而产生能否备案审查、审查范围如何、由谁来审查、怎么审查等一系列问题，其中能否审查是首要难题，也是解决其他困惑的前提，且与文件的法律效力直接勾连。可是就在规范性文件法律效力的问题上，全国人大、地方人大、“两高”、地方“两院”有不同的认识和做法，形成复杂的多元博弈关系，其中全国人大常委会的态度是最关键的，但由全国人大常委会委员长会议结束分歧并不合适，因为它既不能代表全国人大常委会也不能解释法律，恐怕争议还将继续下去。

三、困局纾解之关键：地方“两院”规范性文件及其审查决定的性质皆属于无法律效力

在全国人大提出“规范性文件在哪里，备案审查就跟到哪里”后，由地方人大对地方“两院”规范性进行备案审查势在必行且任务艰巨。说其“艰巨”不仅在于备案审查对象量大面广，而且在于前面横亘着难以跨越的法律障碍，因为将它们要纳入备案审查范围，就先要承认其法律效力，否则“皮之不存，毛将焉附”。因此需要在现有法治框架下，转变观念和思路，并在借鉴法治发达国家经验的基础上，对有关制度进行调整。笔者认为，只要将地方“两院”规范性文件视作无法律效力的文件，并将人大对地方“两院”规范性文件备案审查视为无法律效力的监督行为，则上述所有困局和难题都将得到纾解。

(一)地方“两院”规范性文件是无法律效力的上级法院指导性文件

目前情况下，如果一定要从内容上将地方“两院”规范性文件分为司法解释性质的和非司法解释性质的，那么大多数文件无疑属于前者，若监督者“较真”，就应当是宣告文件整体无效，而不是现在的因某条文抵触法律而部分失效(如李步云上书事件中的浙江省高级人民法院文件，该院也自认其属于司法解释性质文件)。显然，无论是全国人大、地方人大还是“两高”，对于地方“两院”制定规范性文件的必要性还是认可的，只是全国人大不愿意在法制上予以明确承认，地方人大又因意见不一而各执一词，而最高人民法院则通过复杂的概念构建，让地方“两院”规范性文件究竟为何变得不可捉摸，因此必须从理论上另辟蹊径解除制度困局。类似的问题在法治实践中也很常见，有的已形成合理的解决方案。比如，以往行政法学在界分行政立法和行政规范性文件时都以实体内容为区分标准，即凡是设定了公民权利义务的规范就属于行政立法，凡是属于具体化不确定法律概念和订定裁量规则的规范就属于规范性文件。然而，事实证明这种区分没有必要也很难操作，有时行政规范性文件对公民权利义务的实际影响远大于行政立法，甚至能达到变更法定权利义务的程度，而且“设定权利”和“涉及权利”在很多情况下并非泾渭分明。因此有学者认为，应当引入美国联邦最高法院的最新观点，对行政立法与行政规范性文件的区分可以使用程序标准，即只要没有经过立法程序制定的就是行政规范性文件，而由于行政规范性文件不是“法”，无论它规定什么内容都不可能创设权利义务，所谓“带有立法性质的规范性文件”是伪命题。[注]参见王留一：《论行政立法与行政规范性文件的区分标准》，《政治与法律》2018年第6期。笔者从以上事例中受到启发——有时规范的性质区分并非一定要从内容角度入手，当内容分辨不清时可以改变思路，转而求助于其它标准也许更为可行与务实。笔者就此认为，司法解释和地方“两院”规范性文件在内容上也是无法区分的，但“备案审查全覆盖”要求的提出让矛盾集中爆发而必须即刻纾解，解决的办法就是以法律效力为标准来区分司法解释和地方“两院”规范性文件。也就是说，最高人民法院和地方法院都可以作出“具体应用法律的解释”(是从内容上讲的)，只不过前者具有法律效力，后者没有法律效力。换言之，地方“两院”根本制定不出具有司法解释性质的文件，因为这里的“性质”是针对法律效力而言的，而不是从内容角度界定的。因此，地方“两院”的所有规范性文件都应当被视为无法律效力的上级法院指导性文件。

上述观点完全可以得到法理与实定法的确证与印证。第一，根据笔者归纳的判断标准，规范性文件获得法律效力是和国家强制实施结合在一起的，如果某个规范性文件在国家的观念中仅具有指导意义，不需要通过自身强制力来保障执行，则它便是没有法律效力的。因此地方“两院”规范性文件的无效力和具有指导性这两个特点是共容的，不存在抵牾。可能产生疑问的是，既然“规范”的本义是“应为”，且规范性文件的特征之一是“具有普遍约束力”，那么怎么可能存在不要求必须遵守的规范性文件呢？实际上，“规范”除了“应为”含义，还有“最好这样为”的含义，比如道德规范虽然没有强制性特质，却具有指导性的“最好这样为”的特质。同时，“约束力”也未必是法律上的约束力，还可表现为政治学或社会学上的约束力，即事实上的约束力，它们分别对应于规范命题和事实命题，可共享“约束力”这个概念。第二，我国学者早就提出，具体应用法律的解释并没有独立、直接的法律效力，但有事实上的约束力，它是法律效力的延伸，产生于法律的确定性要求和下级法院对先例的尊重。[注]参见陈斯喜：《论立法解释制度的是与非及其他》，《中国法学》1998年第3期。尽管这是针对最高人民法院司法解释的功能而阐发的观点，已不符合司法解释具有确定法律效力的现状，但它对帮助人们认识地方“两院”规范性文件的特性有辅导意义，因为地方“两院”实际上也在进行具体应用法律的解释。就本质而言，地方法院规范性文件就是上级法院对下级法院作出的裁判指导性文件，目的在于明确告诉下级法院，当其审理的案件一旦再诉至本院，本院将如何作出裁判，即以审级的权威性引导下级法院依法裁判。如果下级法院不予适用，除案件被依法改判外，上级法院不得因其不遵从自己的规范性文件而作出错案追究。同时，如果下级法院针对个案，有恰当的理由突破规范性文件的规定，也可以直接依法作出裁判，即履行个案裁量义务。第三，尽管笔者之前已述及地方“两院”规范性文件的法律效力不确定，法律效力存否之依据皆能从制定法或司法解释中找到，但作为最高立法机关的全国人大的态度还是倾向于否认其法律效力的，只不过没有通过否定持相反立场的地方性法规和司法解释的形式而明确表达出来。即使将来对《各级人民代表大会常务委员会监督法》和《立法法》做立法解释，或由最高人民法院再做司法解释，将此类规范性文件解释为有效力也比解释成无效力难度更大，因为根据“公权力无法律规定不可为”原则，地方“两院”制定有法律效力的规范性文件的权力不能凭空产生，必须要有法定依据，而且按照法律保留的范围，此事项涉及司法制度，赋权依据不能由地方性法规来充当。很明显，目前在法律未作授权的情况下，以不认定其具有法律效力为宜。此外，即使最高人民法院有赋予此类文件法律效力的意图，但相关表述又抵消了这样的意思。比如，《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》规定，高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例等形式，对下级法院的审判业务工作进行指导。既然文件是指导性的，则无法律效力是必然的。

笔者以上的论述只是说明地方“两院”规范性文件可以被视作无法律效力的指导性文件，尚不能证明必须对其做这样的性质认定。有人也许会说，通过修改《立法法》转而规定地方“两院”可以制定具有法律效力的规范性文件，并相应地在《各级人民代表大会常务委员会监督法》中增加备案审查的对象，不就可以一劳永逸地解决法律难题了吗？笔者认为，这是不妥当的，因为它破坏了宪法所确立的法权分配方案。一般来说，规范性文件具备“涉及权利义务”“具有普遍约束力”“可反复适用”三要素，如果法律赋予某类规范性文件法律效力，则意味着它被国家纳入了法律体系中效力链条的一环，成为评判下位规范合法性的依据，由此一般约束力转化为法律约束力，从而具有强制性的特征，这样的规范性文件是立法或准立法(如行政规则)。现代国家中，立法权一般由代议机关执掌，特殊情况下可经授权赋予行政机关，但这只能在迫不得已的情况下偶尔为之，让司法机关承担立法任务是绝对禁止的，因为其在组织、人员、程序等方面不适合进行具有民主性、政治性的抽象规则制定活动。并且，司法机关的地位是中立的， 由它既充当立法者又担任裁判者，其公正性会受到严重质疑，司法机关的性质决定了它只能在个案中阐释法律涵义，而不能任意地制定规则。如果赋予地方“两院”规范性文件法律效力，还会造成司法审级制度的破坏，行政规范性文件尚可经过法院的合法性审查后而选择性适用，而具有法律效力的上级法院规范性文件是不会受到下级法院挑战的，这样下级法院便被迫放弃个案考量的职权活动，但上级法院的规范性文件又有可能没有揭示出必须考虑的事项，由此将造成个案不公正甚至是违法断案，并使得二审、再审纠错机制形同虚设。从域外的相关经验来看，普通法系国家的判例虽然具有法律约束力，但它是基于个案裁判而产生的，是具体性的和司法性的，属于真正的应用法律的解释，这和具有抽象性特征的规范性文件有本质区别。在我国，最高人民法院的抽象司法解释占很大比例颇受诟病，其受全国人大备案审查后的纠错率也比较高，如果将司法解释权下放到地方法院，后果是堪忧的，即使其接受同级人大的备案审查，也会因人大审查能力的限制而问题丛生，对国家法制统一造成冲击。现在的趋势是用指导性案例来配合司法解释发挥作用，具有具体针对性正是前者功能优势所在。在这样的背景下，再赋予地方“两院”规范性文件法律效力就显得不合时宜了。因此，在法律体系日益完善的当下，全国人大只会收缩司法机关的规则制定权，地方“两院”规范性文件获得法律效力几无可能。

(二)人大对地方“两院”规范性文件备案审查是无法律效力的监督行为

虽然地方“两院”规范性文件本身没有法律效力，但不等于对其没有备案审查的必要。这是因为它们具有事实上的约束力，如果下级法院不遵从上级法院发布的规范性文件，极有可能带来改判的后果，任何法官都不会对上级法院发布的规范性文件视而不见。所以地方人大对本级地方“两院”规范性文件进行备案审查责无旁贷，同时，由于法院是社会纠纷的最终裁决者，它们的规范性文件往往也能对其他国家机关和公民产生事实上的约束力，即裁判规范通常可转化为社会行为指引，如果这样的规范性文件违反法律，则可能间接导致社会秩序混乱。比如2009年发生在上海的“钓鱼执法事件”，就直接起因于上海市高级人民法院行政审判庭制定的《关于审理出租汽车管理行政案件的若干意见》设置的不合理的对案件的事实认定规则，即法院认可被告将执法人员对乘客所作的询问笔录直接作为行政处罚的依据，由此导致政府公信力受到质疑。因此，由同级人大对地方“两院”规范性文件进行监督，是从根源上减少司法错案的重要举措，同时也是恢复受到违法规范性文件影响的社会关系的主要手段。那么，同级人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查的行为究竟具有何种法律性质呢？目前对备案审查制度的研究主要涉及备案审查的主体、程序、标准等内容，但笔者于本文中的研究重点在于探究审查的最后结果，即人大常委会表决通过的要求修改或废止地方“两院”规范性文件之决定。因为只有最终作出的审查决定才存在法律效力问题，是备案审查至为关键的一步，其他的行为皆为过程性行为，只存在合法与违法的区别，而没有有效和无效的评价。因此笔者于本文中所称同级人大对地方“两院”规范性文件备案审查的法律性质其实指的就是审查决定的性质。笔者认为，同级人大对地方“两院”规范性文件备案审查的性质是无法律效力的法律监督行为。

笔者以上仅论述了规范性文件的法律效力问题，那么审查决定既非法律也非规范性文件，何来效力一说呢？其实，法律效力一词至少有三种不同用法，即法律规范的法律效力、裁判文书的法律效力和民事法律行为的法律效力，分别对应于法律的效力、法律上的效力和法律认可的效力。[注]参见张根大：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第7-8页。这三种“法律效力”是内在统一的。凯尔森认为，法律不仅包含可反复适用的一般规范，也包括只针对特殊场合一次性适用的个别规范，因为它们都表达了“应为”命题，都可以用“有效”和“无效”作出价值评判，司法裁判、行政行为、私法上的法律行为即为适例。[注]参见前注⑧，凯尔森书，第40-41页。个别规范处于规范体系的最底端，即个别规范的效力由一般规范所决定，其效力也可以逐层追溯至“基础规范”。因此，某行为所具有的法律上的效力或法律认可的效力，本质上都由高级规范的效力传导而来，即只要个别规范符合高级规范，国家强制力便保障其主观效果的实现。人大作出任何决议、决定，形式上与司法裁判近似，是一种判断权的行使，它也需要符合一定的程序，就像法院判案必须符合诉讼程序一样。如果这种程序是法定的，那么人大依其作出的决定便具有法律效力。我国各级人大对备案之规范性文件作出审查决定也是有法律效力的，因为这种审查是有法律依据且符合法定程序的，它的法律性质是人大依法对规范性文件的内容合法性效力作出判断。如果人大认定规范性文件抵触上位规范，则以撤销的方式否定其法律效力，表现为形式权威性效力最终让步于内容合法性效力，即规范性文件由“初显有效”变为确定无效。

上述情形是人大对有法律效力规范性文件的监督常态，但人大如何对无法律效力的文件进行监督呢？恐怕人大只能同样以无法律效力的决定、决议对待这类有违法情形的规范性文件，因为被审查的规范性文件其本来的属性就是无效力的，就无法也不应当用具有法律效力的撤销行为作出处理，否则就间接承认了其本来属性是有效力的。这在域外法中是有经验可循的。在有些国家，因立法权是国会的宪定权力，其制定的法律具有当然的法律效力，但其他国会决定并非都有法律效力。比如，德国的国会单纯决议，它是只需国会两院中一院通过的议案，无须提交给总统，也不经过三读，一般用于订立院内议事规则，或议院作为一个整体表达对某事件的看法，除非单纯国会决议有法律依据，否则不产生任何法律拘束力，因为决议只是依据国会议事规则作出，而议事规则本身并非法律，它只是国会内部有效的自治内规而已，尚不得课予国会成员以外第三人任何法律上的义务。正是基于此种特性，我国台湾地区学者许宗力认为，单纯决议在德国成为国会监督行政机关无法律效力之行政规则的可行方式。这是因为制定行政规则是行政机关的原始权限，如果立法机关采取具有法律效力的监督措施，就会侵犯行政权的核心领域，造成立法权干涉过度，故只能采用具有建议性质或仅具政治效力的温和模式，比如课予行政机关单纯送置义务(类似于备案)，若发现违法再以单纯决议通知行政机关变更或废弃(具有建议性质)。[注]参见许宗力：《法与国家权力》，月旦出版股份有限公司(台北)1993年版，第269-300页。此外，我国香港地区立法会也存在所谓“不拟具立法效力的议案”，议员通过不拟具立法效力的议案辩论，对公众关注的事项表达意见，或吁请政府采取或取消某些措施，并最终通过表决发挥影响力。

笔者认为，我国同级人大对地方“两院”规范性文件的监督也可借鉴上述做法。这是因为两者共享相同的监督原理，德国议会使用无法律效力的单纯决议监督无效力的行政规则，是由于行政规则具有类似于我国司法类规范性文件那样的事实上的外部约束力(通过行政惯例和平等原则而产生)，同样，我国地方人大使用无法律效力的审查决定监督同级地方“两院”规范性文件，也可以防止立法机关侵入司法机关所享有的内部协调办案标准之“核心权力”。有人也许会说，我国各级人大及其常委会作出的决定、决议都是有法律效力的，这是因为人大自己制定的议事规则也是“法”，所有依之作出的人大决定不可能没效力。这种说法对全国人大及其常委会的两个议事规则是适用的，因为这两个议事规则是由国家主席签署发布的，因符合立法程序而属于法律。不过，地方人大及其常委会的议事规则只是由自己审议通过，既可以看成地方性法规也可以看作自治内规，两者在制定程序上是一样的，但人们习惯上将其看作地方性法规。然而，议事规则和立法还是有根本区别的，它是立法行为的先在性规则，不经三审而是一次审议即获通过，调整范围限于内部机构设置和议员的活动，不具有司法适用的特点。[注]参见邹平学：《抵触基本法还是符合基本法——评香港特区立法会〈议事规则〉第57(6)条之定位》，《法学》2007年第5期。可见，地方人大及其常委会的议事规则宜被视作自治性内部规则。因此地方人大的决定并非都有法律效力，是否有效力关键看决定内容是否有法律依据，而由同级人大审查“两院”规范性文件恰恰属于没有法律依据的情况。同级人大对地方“两院”规范性文件作出审查决定，仅仅是其依据议事规则作出的无法律效力的决定，具有建议性的特征，地方“两院”可以接受也可以不接受。根据西方国家的法制逻辑，有法律效力的议会决议只能针对无法律效力的政府行为和规范性文件，而无法律效力的议会决议所针对的对象，其本身是否有法律效力则在所不问。形象地讲，议会决议可以“以柔克刚”却不能“以刚克柔”。这是因为如果以有效力决议“对付”无效力文件，则不仅违背权力分立原则，也间接使得本身并无法律效力属性的文件变成了有效力，仅具建议性、指导性的文件根本不需要刚性监督；而无法律效力的议会决议既然也是建议性、指导性的，那么通过它来影响有法律效力的文件是有益无害的，不仅不会侵犯制定机关的法定权力，反而对其正确适用法律有所裨益，德国议会通过单纯决议监督具有法律效力的法规命令即是适例。需要说明的是，尽管同级人大对地方“两院”规范性文件的审查决定无法律效力，但它和规范性文件有事实上的约束力一样，对制定文件的地方“两院”也有事实上的约束力，这是由人大的政治权威与其他监督权所决定的。人大既是立法机关也是民意代表机关，即使它作出的审查决定无法律效力，地方“两院”多数情况下也是会主动服从的，因为如果不服从，就会产生巨大的政治压力，情况严重的还会导致人大动用其他监督方式，如质询、听取专项报告、执法检查，乃至撤除地方“两院”负责人的职务。简单地讲，审查决定无法律效力不等于无政治效力或其他效力，更不等于人大的审查行为是违法的。

四、结论：理论的应用效果及制度的改良方案

通过以上对两个“无法律效力”的论证，人们可以走出“规范性文件是否有法律效力和它是否接受备案审查互为因果关系”所导致的监督难题，前文所列之法理难题和现实困境也迎刃而解。其一，法律和司法解释虽然限制地方“两院”制定规范性文件，但仅限制制定有法律效力的文件，今后地方“两院”可以大胆制定满足统一裁判尺度需求的无效力指导性文件，而不必遮遮掩掩地从标题上规避所谓的权限限制。其二，无须再去从内容上区分“具体应用法律的解释”“司法解释性质的文件”“审判业务文件”等。最高人民法院和地方法院都可以针对具体应用法律作出解释，但前者叫“司法解释”，后者称“地方‘两院’规范性文件”，界分两者依据效力标准，即司法解释有法律效力，地方“两院”规范性文件无法律效力。易言之，要使某个具体应用法律的解释获得法律效力，就必须由最高人民法院制定司法解释。其三，地方人大不应再制定允许对地方“两院”规范性文件备案审查的地方性法规，否则将与我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》和《立法法》直接冲突，造成对此类规范性文件赋予法律效力的效果，但地方人大依然可以依据自己的议事规则对它们作出无法律(约束)效力的审查决定，并辅以其他监督方式，改善当地的司法环境和社会环境。其四，虽然地方“两院”不属于地方国家机关，受同级人大监督的强度较小，但依照地方人大保证宪法、法律在本地域获得遵守执行的宪定职责，地方人大仍然有权审查地方“两院”的规范性文件，只不过要采用无效力的建议性审查决定，将它们主要交给全国人大常委会和“两高”审查是不现实的。其五，全国人大常委会委员长会议通过内部文件推动地方人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查的举措，不能视为全国人大常委会对《各级人民代表大会常务委员会监督法》的解释，不应导致地方人大普遍制定备案审查范围扩及地方“两院”规范性文件的地方性法规，只能将其视作促动地方人大对此类文件实施无法律效力审查的倡导，即使提出“参照执行”有关工作规范，地方也只能作“形似神不似”的制度模仿，这是因为，有法律效力的监督和无法律效力的监督是有较大差别的。

笔者认为，地方“两院”规范性文件的属性无法律效力和同级人大对其备案审查的属性也无法律效力的结论，并不会对我国的法治环境和法制结构造成太大冲击，相反，这对人们传统观念和行为模式的改变提出了较高要求。具体来讲，我国涉及人大监督和规范性文件备案审查的法律可以不做任何改动，我国《各级地方人民代表大会和各级人民政府地方组织法》与《各级人民代表大会常务委员会监督法》本就没有规定地方“两院”规范性文件需要接受有法律效力的备案审查，这样的规定自然与地方“两院”规范性文件无法律效力的性质相匹配而无需修改，《立法法》关于“两高”以外司法机关不得作出具体应用法律的解释的规定，也因为可解释为禁止地方“两院”制发有法律效力的解释性文件，从而与本文的理论和推论完全一致而无需变动。目前绝大多数地方性法规没有规定人大可以对地方“两院”规范性文件进行备案审查，这是符合相关上位法原意的，少数省市的地方性法规将备案范围扩展至地方“两院”规范性文件，需要适时修改和废止，事实上，江苏省已于2008年根据我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》的精神废止了《对行政、审判、检察机关行使监督权的规定(试行)》，这一举动值得其他地方人大借鉴。最高人民法院关于如何处理地方“两院”规范性文件的司法文件需要作出清理，可以适时废止《批复》和《通知》，尽管它们可以被作出合理化的解释，但毕竟会混淆视听和造成理解上的混乱。今后“司法解释性质的文件”只能用于最高人民法院制定的非以“解释”“规定”“批复”“决定”命名的但有具体应用法律解释内容的司法文件(如《关于虚开增值税发票定罪量刑标准有关问题的通知》)，而不应再指称地方“两院”制定的超越权限的规范性文件。同时，最高人民法院还应在《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的基础上，进一步发文强调地方法院规范性文件的指导性特征，督促地方法院在文件中不再使用“遵照执行”“贯彻执行”等带有命令性的语言，并改变法院内部依据规范性文件进行错案追究的机制，努力营造将地方法院规范性文件视为无法律效力文件的社会环境。同时，全国人大常委会也应当加强对地方人大监督地方“两院”规范性文件方式的指导，使地方人大对自身审查决定无法律效力的主张得到广泛接受。

与此同时，各地方人大常委会可对地方“两院”规范性文件备案审查的工作进行单独的规程设计，在备案范围、审查程序、审查标准、审查结果的效力方面进行详细规定，从而形成与当前的备案审查方式既有共性又有差异的监督模式。因为地方人大通过的审查决定是没有法律效力的，只是表态性和建议性的，为了避免误会，应在决定中特别注明“建议”二字。即使按照惯例，决定的表述没有体现建议性特征，各方也应将其理解为无强制力的。也许有人会说，既然人大的审查决定是无法律效力的，那么其审查程序就规定到审查部门(常委会法制工作委员会或人大专门委员会)向制定机关提出正式书面审查研究意见为止就可以了嘛。笔者认为，这种理解是不正确的。人大内设部门的监督不能代替人大的监督，只有经过人大代表或常委会组成人员集体表决而作出的审查决定，才能代表人大的意志，尤其在规范性文件是否违宪、违法或不适当这样一个非此即彼的判断上，人大必须以整体的名义旗帜鲜明地表达态度和立场，如果没有这个后盾，审查部门的监督底气也是不足的。此外，地方人大对地方“两院”规范性文件的审查决定宜与我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》对司法解释备案审查的表述保持基本一致，即采用“建议修改、废止”的表达(不使用“撤销”的表达)。既然是建议，就应当让制定机关自行决定是否以及何时修改或废止规范性文件，而不应予以干涉。如果立即修改或废止，则监督目的达到，没有修改或废止也悉听尊便。如果制定机关认为需要对文件作出撤销，使规范性文件自始无效，甚至对既往案件进行重新审理，进而追究办案人员的错案责任，地方人大也应当持欢迎的态度，因为这相当于制定机关澄清了地方“两院”规范性文件仅具指导性——如果办案人员不顾法律规定和个案的具体情况，而只依照规范性文件处理案件，那么一旦出错就要自行承担责任。