文◎岳 阳 孙亚丽

［基本案情］犯罪嫌疑人蒙某某于2017年8月23日进入北京某快递公司担任快递员，负责该公司在北京市某科技园区域货物的分拣、扫描及派送等工作。2017年8月29日，蒙某某在派送本区域快递货物过程中，私自将已扫描的一个包裹拆开，将包裹内一台呼吸机及另一个已派送货物的代收货款450元据为己有，并在该公司仓库内窃取扫描枪一把，在宿舍内窃取吴某某现金人民币500余元，另窃取李某某身份证一张并索要人民币500元后予以寄还。经认定，涉案呼吸机价值人民币6280元，扫描枪价值人民币1620元。2017年9月22日，犯罪嫌疑人蒙某某在北京市某网吧内被民警抓获。

一、问题的提出

近年来，基于电子商务的发展和居民消费观念、消费习惯的变化，快递行业呈现迅猛发展的态势，快递员成为庞大的新职业群体。在此背景下，快递员将快递公司包裹据为己有的案件时有发生，司法实践中对于该类行为性质认定存在分歧。本案争议的焦点为：蒙某某将包裹内的呼吸机据为己有的行为是盗窃还是职务侵占？即快递员窃取包裹的行为究竟应当如何定性？

2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将职务侵占罪的入罪标准提升至6万元，不同性质的认定，在有些情形下直接决定了犯罪嫌疑人是否构成犯罪。针对该类案件的定性在理论界和司法实践中有一定争议，如何达成一致，实现案件办理法律效果与社会效果的统一，值得深入分析。

以北京市某区该类案件的统计为例，2014年至2017年该区共办理涉快递员窃取包裹案件14件14人，其中13件13人以盗窃罪定罪起诉，该区法院均以盗窃罪判处刑罚；1件1人以盗窃罪作相对不起诉处理。本文开头所举的蒙某某窃取呼吸机一案，该区检察机关经过审查，认定蒙某某窃取呼吸机、扫描枪的行为构成盗窃罪，最终法院以蒙某某犯盗窃罪判处其有期徒刑6个月，并处罚金1000元。上述案件均系快递员在运输、清点、分拣、装货、派送等过程中窃取包裹。承办人在办案过程中进一步查询对比，发现此类案件的处理结果并不一致，以职务侵占和盗窃定性的案例都占一定比例，同样的事实在不同的地区甚至存在罪与非罪的差别。如北京市某区检察院办理的快递员应某盗窃包裹内手机、运某盗窃包裹内钻石等案件，均以职务侵占定性处理。又如，四川省成都市中级人民法院对四川省双流县人民检察院抗诉的杨某分拣货物时窃取包裹案以职务侵占改判无罪，后四川省人民检察院提出抗诉，四川省高级人民法院作出维持中院判决的裁定。如果依照职务侵占定性，那么文章开头所举的蒙某某案就应当做无罪处理。

二、结合法理与现实的分析

目前，涉快递员侵财犯罪案件的行为主要包括以下两种：一是快递员在运输、分拣、装货等过程中窃取包裹行为；二是快递员在派件过程中窃取包裹行为。定性过程中存在的分歧主要为：快递员对于在自己控制下的包裹是否为合法占有，快递员是否利用了职务之便。我们认为，快递员在运输、分拣、装货乃至派送过程中窃取包裹的行为均应定性为盗窃。具体分析如下：

（一）快递员对包裹能否认定为实际占有

盗窃罪是违背财物占有人的意志，剥夺了他人的合法占有来实施自己的占有，其本身对财物没有合法占有，职务侵占则是变合法占有为非法占有。一般来讲，我们区别职务侵占罪与盗窃罪的关键在于明确占有的有无、占有的归属。刑法中占有的判断，不能仅从物理层面、时空条件来考量，如背着的包、提着的行李固然属于本人占有，现实中存在着很多非本人直接控制但也属于本人占有的情况。考量占有，还需要考虑其规范性特征，即从社会普遍观念、日常规范、法律规范来判断占有的有无及归属，考量标准应当是规范认同度的高低，而非事实控制力的大小。占有辅助人理论认为，占有辅助人和占有人之间存在从属关系，占有辅助人必须服从占有人的指示，占有辅助人自己并不具有占有人资格，其否认了从物理层面距离财物可能更近的辅助人对财物的占有，只认可辅助上位者的占有。结合快递员的工作来看，快递员与快递公司是雇佣公司和雇员的关系，快递公司基于委托关系占有、控制、管理受托人交付的财物，并对财物的丢失对外承担赔偿责任，客户将货物委托给快递公司后，快递公司对货物进行包装、分拣、派送，这整个过程应属快递公司占有，快递员仅仅是在快递公司监管下运输、分拣、派送包裹，属于辅助占有，占有辅助者窃取财物构成盗窃罪一直以来也是我国刑法界采纳的通说。虽然快递员在物理、时空条件上离快递包裹可能更近，但快递公司在主从关系中居于上位，且快递公司并没有赋予快递员随意处分包裹的权利（快递包裹被快递公司做了封缄也证明了快递公司没有赋予快递员一定的处分权限和信赖关系），快递员仅仅对快递包裹的整体具有妥善分拣、派送等义务，却对运输的内在财物没有直接管理的义务。占有只能属于规范认同度更高的上位者，居于从属关系的快递员以非法占有为目的窃取包裹的，应当定性盗窃。正如张明楷教授观点：“刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。”

（二）快递员的行为能否认定为利用“职务便利”

职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的另一区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。在贪污罪中，职务便利是指“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。结合“快递员”工作职责，是否属于“经手”公共财物无规范性解释。参照《刑事审判参考》第460号陈建伍盗窃案（最高人民法院刑一庭审编），“经手”指“行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要而在一定时间内实际控制单位财物”。反观快递员具体工作，除了谨慎注意保证货物包装的完好、按照运单指定的地点分拣、派送货物以外，对货物并没有管理、监督的职责。且无论在仓库内清点、分拣、装货，还是在运输、派送环节，均未脱离快递公司的有效监管，难以认定其对包裹具有刑法意义上的控制和支配权，其窃取包裹行为更符合“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”而非“职务便利”。

（三）快递员的行为能否参照邮政人员盗窃认定

我国《刑法》第253条（私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪）第2款规定：“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪从重处罚。”可见，邮政人员在各个工作环节窃取邮件，均以盗窃罪认定。随着时代与经济的发展，快递业属于同样类型的新行业，邮政人员与快递员在运输、分拣、派送邮件或者包裹过程中工作内容、流程、职责等无本质区别，《刑法》未承认邮政人员窃取配送邮件属于职务侵占罪中的 “利用职务便利”，则快递员实施上述行为亦是如此，参照《刑法》第253条的规定来定性并无不妥，否则会导致同一刑法典的适用失衡。有观点认为，对于该法条的解释只能局限于邮政行业，不能擅自扩大到快递行业，而我们认为，如果自己的快递随时可能丢失，而窃走之人却可能因数额不到6万元而不构成犯罪，那么法律的正义、执法者的威严将受到质疑。毕竟，刑法的真实含义是从生活事实中发现出来的，解释者应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间，对法律的解释和运用应当结合社会变化、结合法律的本质精神，而非机械地固守法律的字面含义。

（四）快递物品能否适用封缄物理论

我国台湾地区学者林山田在《刑法特论》中指出，封缄物是指“封装的容器内的财物”，或者称为“加封上锁的容器内的财物”，快递公司的快递包裹由快递公司规范化管理，有着统一的包装要求和包装外形，能够排除外界随意窥视、打开，故快递包裹理应属于封缄物。刑法中标准的封缄物理论首先要解答的是 “谁占有着封缄物以及谁占有着内容物”的问题，继而需要解答受托人如果私自取出封缄物内的物品并占有是构成盗窃罪还是职务侵占罪的问题。封缄物占有问题的主流观点为“区别说”，即封缄物整体属于受托人占有，但内容物属于委托人占有，受托人只是占有辅助人。那么如果受托人将内容物转移为自己占有的，当然成立盗窃罪。据此，快递员将快递包裹私拆并将包裹内的财物据为已有，应当构成盗窃罪。从快递员私自占有包裹的过程来看，快递员从侵害封缄物整体（即密封完好的包裹）到侵害其中的内容物不能简单机械地理解为侵害整体和部分，而应当看成是一个由外部侵害转化为内部侵害、由较轻侵害升格为较重侵害的渐进过程。快递员开始仅仅取得包裹整体，侵害的只是占有的外部法律关系，之后取得包裹内的财物才是侵犯了占有的内部法律关系，在分析其行为性质时应体现出刑法对财产占有法律关系保护的阶段性和层次性。通俗地讲，就是可能存在快递员将包裹占有但还未来得及打开的情况，这时候被害人对内容物的占有还未受到侵害，此时就认定为盗窃罪似有不妥，但从现实情况来看，快递员将包裹据为己有后正常情况下都会拆开包裹并将里面的财物私自处理，或变卖，或自己使用，或送人等，无论如何，其行为都属于“窃取”，应认定为盗窃罪。

三、结合法律效果与社会效果的考量

从刑法本身来看，刑法应当有助于巩固一种能为大多数人所认同的公正理念。追求对等性是人类所具有的一种天生的本能，这恰恰是公正的最原始、最朴素的表现形式。同样是不劳而获的行为，是否受到法律的惩罚产生了较大的差异（如文章所举的蒙某某盗窃案，如以职务侵占定性，则因犯罪数额未达到入罪标准，只能做法定不起诉处理），无法让人们感受到公平正义，同时刑法的一般预防功能和特殊预防功能都没有得到实现。贝卡利亚曾说过，“预防犯罪比惩治犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的最主要目的”。在法律适用的过程中，我们不该忽略刑法的预防功能。此外，刑法应当具有可感知性。感知是认同的前提,刑法如果不具有可感性，未让民众亲眼目睹光天化日之下的罪恶得到惩处，就无法强化民众接受刑法的心理，刑法认同的生成就难乎其难。如果快递员不法占有包裹的行为连司法者都无法产生一致的内心确信，无法达成一致的法律处理结果，显然无法让民众产生刑法的认同，法律的权威将受到质疑。

从现实意义上讲，个案中快递员盗窃的物品价值在6万元以下的案件不在少数，如果依照职务侵占定性，那么此类行为均达不到定罪数额，不构成犯罪。相比之下，普通人盗窃2000元就构成犯罪。这样的判决可能会产生不良的行为导向：企图通过盗窃不劳而获的人们，都可以先去谋取快递员的职业，只要盗窃包裹内的财产价值控制在6万元以下，就不构成犯罪。如此以来，不仅快递公司的职业形象、合法权益难以得到保障，民众对于自己财产安全能否受到法律保障也会产生质疑，法律彰显公平正义的价值将受到折损。我们认为，一个引导人们行恶、无法让大多数民众感知到公平正义的判决，无论怎么论证都不能认为是正确的。快递员窃取包裹的行为，应当依照盗窃罪的条款对其依法处理。在坚持法律本意的前提下，基于刑事法的目的、刑法体系来适用刑法，只有让同类的犯罪行为受到公正的法律处理，才能让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

注释：

［1］张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。

［2］林山田：《刑法特论》，三民书局1978年版，第214页。

［3］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第948页。

［4］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第126页。

［5］周光权：《公众认同、诱导观念与确立忠诚──现代法治国家刑法基础观念的批判性重塑》，载《法学研究》1998年第3期。

［6］黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。

［7］车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。