文◎胡公枢

赵某某未在两个月内归还全部借款，借款合同继续。2018年1月29日之前，赵某某均于每月29日前按时归还借款，已归还20余期。由于2018年2月没有“29日”，赵某某于2018年3月1日在其银行卡中存入2900元，但“某贷网”未予以扣款。2018年3月2日早上，赵某某发现其停在家门口附近的车子丢失，后联系“某贷网”，“某贷网”的催款人员称因赵某某未按期归还欠款，车子已被拖至距离乐清400公里外的湖州。想要取回车子，需要支付拖车费4000元，违约金14000元（按70000元的20%计算），还要支付剩余欠款49000元。赵某某认为2018年2月份无“29日”，自己在3月1日还款，不能算违约，“某贷网”不能将其车辆拖走，更不能向其索取高额的拖车费、违约金。赵某某遂以失窃为由向当地派出所报案，请求处理。派出所以民事纠纷为由，未对该案予以刑事立案。

另查明，赵某某向“某贷网”借钱70000元，被“某贷网”以保证金、GPS安装费等名义预先扣除5800元，实际收到仅64200元。“某贷网”在办理抵押的时候，配了一把车辆备用钥匙，催款人员无需进行拖车，可用钥匙直接将车辆开走。

一、是否属于“套路贷”及分歧意见

有研究将“套路贷”案件定性为一种“以借贷为名实施犯罪的伪金融类案件”。［1］2018年 3月18日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合出台了《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》（以下简称《2018涉贷指导意见》），列举了常见的“无抵押贷”“校园贷”“车贷”“房贷”“裸贷”等“套路贷”行为，并指出“套路贷”的表现形式为“假借民间借贷之名，通过‘虚增债务’‘签订虚假借款协议’‘制造资金走账流水’‘肆意认定违约’‘转单平账’等方式，采取欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段，非法占有公私财物”。

一种观点认为，本案系民事纠纷，不应予以刑事立案。“某贷网”所做的是一种放高利贷的行为，为使其高利贷本金和利息能够得到偿还，出借人在手段上采取了“霸道”的做法，但还不至于触犯刑法。另一种观点认为，本案涉嫌刑事犯罪，应当予以刑事立案。“某贷网”及相关人员所从事的是一种“套路贷”的行为，具有极大的社会危害性。据调查，当地派出所每月接到数十起类似“套路贷”的案件，如此“套路贷”行为，已造成所在地区多名年轻人自杀的严重后果，对这种行为应予以严厉打击。“某贷网”及相关人员的行为可能涉嫌盗窃罪、非法经营罪、合同诈骗罪、敲诈勒索罪等犯罪。

二、出借人涉嫌犯罪的法理分析

笔者同意第二种观点，“某贷网”“套路贷”的行为具有极大的社会危害性，具有入罪的可能性。以往对高利贷主张入罪的声音有，主张不予刑事处罚的立场也有。入罪的理由认为，严重危害社会秩序、国家金融秩序的高利贷行为，具有刑事可罚性，符合经济学的要求和刑法的谦抑性原则。［2］出罪的理由则认为，民间的高利贷行为不违反任何法律法规，虽伴随有犯罪的发生，但更有其存在的必然性和合理性，不应予以入罪。［3］笔者认为，作为高利贷的升级版“套路贷”应否入罪，既是一个刑法问题，也是一个刑事政策问题。2010年最高人民法院发布了 《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，提到要根据经济社会和治安形势等变化，适时调整从宽从严的对象、范围和力度。2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部根据《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神，联合出台 《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018涉黑指导意见》），将“非法高利放贷、暴力讨债”归为一类黑恶势力，凸显该类行为刑事政策的某种转变。

（一）涉嫌盗窃罪

“某贷网”的催款人员在夜间秘密将赵某某的车辆拖走，并提出极为苛刻的还车条件，等同于要将赵某某的车辆非法占为己有。从形式上看，其行为符合盗窃罪秘密窃取他人财物的客观方面表现。

按照张明楷教授的观点，本案的行为成立盗窃。张明楷教授曾举例一种分期付款购买商品的情形，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买方占有，但所有权属于卖方，假如在买方交付一部分货款后，卖方将商品窃回，这时卖方的行为当然成立盗窃罪。［4］本案中的情形具有类似性，借款人“违约”一天，出借人就将借款人的车辆窃走，虽然该辆车抵押给出借人，但是借款人实际占有车辆，出借人的行为属于窃取他人财物的行为。张明楷教授列举情形中卖方保留所有权尚且构成盗窃罪，本案中出借人仅享有抵押权，更应构成盗窃罪。如果不保护这种社会关系，那么任何人都可以对方欠款为由，肆意盗窃其财物，或者肆意盗窃、处置其作抵押的财物，这样显然不能为法秩序所容忍。

目前我国的生态系统已经遭到了严重的破坏，为了避免情况继续恶化，需要推进生态城市的建设进程。将生态和谐理念作为基础，遵循以人为本的基础原则，将生态美学与人文价值互相结合，才能完成生态城市的发展目标，使城市更加和谐、经济获得持续发展。

司法实务中，对盗窃罪的认定，特别考虑行为人是否具有非法占有的目的。如双方基于正常的民间借贷关系，行为人提前向借款人催收过借款，在拖车的时候也告知借款人，让借款人在场签字确认的，则行为人的行为仍偏向于民事自救，不属于盗窃。即使行为人事先未进行通知、告知，而盗取抵押车辆，一般也要考虑行为人当时的动机是否正当、合理，事后是否积极与借款人协商解决借款事宜等，再综合考虑行为人主观上是否具有非法占有车辆的目的。本案中，行为人拖车之时采取秘密窃取的方式进行，拖车之后不联系借款人，在借款人联系其时，又声称已将车辆拖至距离行为地400公里之外的地方，并索要高额且明显不合理的拖车费、违约金，造成借款人进退维谷，变相要将车辆给予借款人。从这一层面来看，“某贷网”及其人员的行为具有非法占有的目的。至于非法占有的目的金额是全车的价值，还是18000元等，可作进一步探讨。如根据2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，人民法院只保护24%利率以内的利息，超出36%利率的利息，法院支持借款人主张返还的请求。换言之，“某贷网”向赵某某索取超过36%利率的利息，赵某某即使已经支付，也可以要求返还。因此，这部分钱款，可以认定为“某贷网”企图非法占有的钱款数额。

（二）涉嫌非法经营罪

2012年最高人民法院就“何伟光、张勇泉等非法经营案”批复广东省高级人民法院：“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第225条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”根据该批复，高利贷行为尚难以认定为“非法经营罪”行为。尽管如此，批复内容并非完全否定高利贷行为不具有刑事可罚性，也非否定相关行为不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而是在承认高利贷行为具有社会危险性的基础上，以“立法解释”等尚未明确为由，暂时将高利贷行为不认定为非法经营行为。另一方面，2013年、2015年全国人大秘书处交专门委员会审议的议案中，均有要求将“职业发放高利贷”入罪的议案。［5］2017年上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合发布《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》，提出要“坚决有效遏制‘套路贷’犯罪活动”。［6］可见，职业高利贷行为、“套路贷”行为具有较强的社会危险性和刑事可罚性。

从刑法理论上看，高利贷行为具有非法经营的罪质。非法经营罪客观方面中的“违反国家规定”是指违反“许可证制度、审批制度等”规定。［7］高利贷活动，特别是职业高利贷活动，有别于传统的民间借贷，具有专门的借条范本、雇佣专门的催收人员、按日计息、复利计息、利息畸高、吸收存款、居间促成借贷等经营性的特点，应属于金融活动的范畴。金融活动是一种特许活动，故高利贷活动是一种未取得特许活动的非法经营行为。至于高利贷行为是否具有扰乱市场秩序的“严重性”，可根据行为的手段、表现、后果等加以认定，一般而言“套路贷”行为，可被认定为具有“严重性”。

建议尽快出台关于高利贷、“套路贷”行为属于非法经营罪的司法解释。

（三）涉嫌合同诈骗罪

2017年《上海公安局办理“套路贷”刑事案件工作意见》中提到，犯罪嫌疑人“实施‘套路贷’犯罪，从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任”。本案中的行为，是在签订、履行借贷合同过程中发生的，如果认为属于诈骗类犯罪，宜将其置于“合同诈骗罪”下进行评价。

首先，借款的实际利率极高，具有“陷阱”性质。借款人向“某贷网”借款，从借条上看，临时周转的借款利率较低，借条约定借款两个月，本金70000元，第一个月利息753.34元，第二个月归还本金70000元，给人的假象是两个月临时周转资金70000元，利息753.34元，折合年利率为6.46%，比普通银行贷款利率还要优惠。实际情形是，借款本金64200元，两个月利息6553.34 元（753.34+5800=6553.34），实际年利率 61.25%。如果借款人违反约定，出借人就是凭这份虚假的借条向法院进行诉讼求偿。一般人只看到借款本金70000元，利息753.34元，坠入贷款的陷阱。

其次，诱使借款人继续高利借款。正是看中大部分人不会计算利率的心理，又确定借款人大多缺钱不会在两个月内归还借款，故设置了延长借款的条款。延长借款将使借款人支付更多利息，而借款利率仍可以保持高利贷的利率。延长借款，每个月需要归还2900元，其中1900元算利息，1000元算本金。不会计算利率的借款人可能以70000元为本金，以1900元为月利息，计算出年利率为32.57%，尚未超过民间借款“三分”的利率，或可以暂时接受。而实际情形是，本金64200元，每月等额归还2900元，本金是在逐月减少的，需要归还70期，共需偿付203753.34元 （2900×70+753.34=203000），实际年利率约为51.36%。

第三，设置高违约金、高赔偿金、远管辖法院等陷阱。虽然合同法有违约金30%的限额规定，看似“某贷网”20%的违约金在范围之内。但1999年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第29条第2款关于违约金不超过30%的限额是基于造成的损失而言的。本案中，赵某某违约一天，给“某贷网”仅造成应收到的2900元款项的一天利息损失，按万分之五计算，也只有1.45元。而根据协议约定，借款人在30天以内违约，即使违约1天，也需要支付借款本金20%的违约金，以“本金”70000元计算，需要支付14000元违约金；超出30天，则需要按日支付8‰的违约金。另外，出借人所有索要债务的费用支出不计限额、不计项目，包括律师费、评估费、拍卖费等均由借款人承担；在管辖法院方面，约定由距离乐清300余公里外，与合同履行地、合同签订的当事人任何一方无关系的杭州法院管辖。上述情况，均显示出贷款的套路性，一旦违约，就要深陷“套路”。

从“陷阱”的角度来看，“某贷网”的行为有隐晦地骗取他人财物的嫌疑，其手段行为也反映出非法占有的目的。建议从询问员工、调取公司会议记录等方面进一步予以查实。

（四）涉嫌敲诈勒索罪

敲诈勒索罪是“以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强索公私财物”的行为。［8］“某贷网”“套路贷”的行为已经超出了一般民事经营、夸大宣传、钻营取巧等范围，手段行为触碰一般社会道德底线，明显为一般社会所不容，应评价为具有“非法占有的目的”。

根据案情介绍，本案中“套路贷”行为具有“威胁或者要挟”的敲诈勒索罪构成要件要素。行为人单方面认定被害人违约，以此为由，盗窃走被害人的车子，并声称已将车拖至400公里以外的地方，索要18000元违约金、拖车费，该费用占实际借款本金的28.04%，占 “某贷网”计算的剩余本金49000元的36.73%。如此大额费用，致被害人不得不放弃车辆，无法要回车辆。被害人认为，约定在每个月29日还款，但是2月份没有29日，在此情形下，在3月1日还款，不应认为违约，而“某贷网”不仅将其认定为违约，偷走车子，还索要高额违约费、拖车费，要想拿回车子，就要交18000元费用。这实际上是《2018涉黑指导意见》中所提到的，要严厉打击的“软暴力”行为，也是《2018涉贷指导意见》中“单方面认定违约”的“套路贷”情形，可以评价为敲诈勒索罪中的“威胁或者要挟”行为。

从数额上看，至少可认定敲诈勒索18000元。

三、关于案件办理的延伸思考

“某贷网”的“套路贷”行为，反映出监管部门行政执法的缺失，尤其是借款合同、抵押合同等极不规范，借款利率远超出一般民间借贷利率，催款手段反映出明显的“软暴力”行为。建议银监部门联合市场监管等部门对该类高利贷公司进行全面排查、加强监管，特别要规范借款合同和催款方式，要在合同中明确注明实际利率，不得约定超高利率，不得约定过高的违约金，不得采取软暴力催款，不得约定不符合法律规定的管辖法院等，对未经审批从事金融业务，违法制作格式条款合同等行为，要坚决予以查处，同时加强社会宣传，使普通民众对高利贷、“套路贷”有清楚的认识。

“套路贷”行为不止于本案中的情形，还表现为签订虚假的抵押合同、制造虚假的银行流水等，往往伴随着非法拘禁、非法侵入他人住宅、虚假诉讼等行为，部分案件还可能涉及黑恶势力。司法机关不能仅以报案人欠款为由，一律将该类案件作民事案件认定，不予刑事立案，而要从总体上审查案件是否涉嫌“套路贷”，其中有无涉及诈骗、敲诈勒索等罪名的可能性，对具有“套路贷”的案件，可以先予以刑事立案，进行全面侦查。在进行侦查的过程中，由于这类案件涉及刑民交叉的问题，应极为审慎地作出强制措施决定。

注释：

［1］闵达：《“套路贷”案认定分歧的审查判断》，载《中国检察官》2017年第11期。

［2］参见龚振军：《民间高利贷入罪的合理性及路径探讨》，载《政治与法律》2012年第5期。

［3］参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，载《现代法学》2012年第1期。

［4］参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，载《法学》2004年第11期。

［5］参见2013年3月《十二届全国人大一次会议秘书处关于第十二届全国人民代表大会第一次会议代表提出议案处理意见的报告》，2015年3月《十二届全国人大三次会议秘书处关于第十二届全国人民代表大会第三次会议代表提出议案处理意见的报告》。

［6］参见2017年10月上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》。

［7］参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第287页。

［8］高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第516页。