文◎江 伟*

依公开的媒体报道，2010年之前，大宗商品电子交易市场缺少相应的法规规范，导致出现混乱。2008年“华夏交易所”总裁郭远峰携款潜逃案，陆续引发了行业内多家交易平台违规经营被查处。［1］国务院于2011年出台 《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38 号）（以下简称“国发38号文”），2012年国务院办公厅紧接着出台了《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发【2012】37 号文）（以下简称“国办发 37 号文”），对各种投机形式的中远期交易进行了禁止，并对大宗商品电子交易市场进行了全面系统的规范治理。2014年出台《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号）（以下简称《现货交易特定规定》），并清理出多家存在无牌经营、违规违法的交易平台。［2］可见，商品现货市场虽然有存在的客观需要，但其经营模式受到越来越严格的限制。本专题案例中的公司具有白银现货交易的资格（暂且不论市级政府是否有权批准），在此前提下，其发展了电子化的交易平台并开展了上述经营行为。那么在分析其经营方式是否具有违法性的前提应当厘清合法的现货交易和期货交易的本质和差别。

一、现货交易与期货交易的甄别

（一）现货交易的界定

顾名思义，所谓现货交易，最简单的交易模式是一手交钱，一手交货，钱货两讫。即买卖双方系出自对货物商品的需求和销售货物商品的目的，在即时或者较短的时间内进行实物商品交收的交易方式。从以物易物到货币化购买商品，以及网络购物，都属于现货交易。现货交易可以说是市场交易行为最基础和直接的表现方式。随着信息网络技术和物流的高速发达，给现货交易提供了一个质、量高速发展的平台。当这种最为基础的现货交易方式进入网络化时代之后，交易双方信息获取的便捷程度以及货款、物的交收方式都有了前所未有的几何式增长。尤其是对于大宗商品交易具有更为实质性的便利。于是，就产生了不少大宗商品的现货交易平台。现货交易平台发展到一定程度，其参与者规模也会随之增长，其交易方式也会产生一定变化。其原本的即期交易特征，因对市场的预期以及供求关系的信息掌握，可能会使现货交易中也出现中远期交易模式，即约定在将来某一指定时刻以约定的价格买入或卖出某一产品的合约；同时，为了保证交易安全，也会出现定金或者保证金的方式，甚至也会以标准化的合约方式进行。现代现货交易中出现的“远期”、“交保证金”等要素使其与期货交易的表面特征越来越接近，然而其本质却仍然属于买卖双方以货币和货物交换为目的的交易形式。

根据我国2014年制定的《现货交易特别规定》中的规定，商品现货市场，是指依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。现货交易的交易方式为协议交易、单向竞价交易等方式，以集中交易方式进行标准化合约交易的形式在现货交易市场中被明令禁止。

（二）期货交易的界定

我国的《期货交易管理条例》自2007年制定以来，经历了四次修订。在2007年的条例中未对期货交易给出明确定义，但是对于变相期货交易做了规定，“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”2012年修订的条例中删除了该条规定，但明确了期货交易的定义。对此，在该次修订后的有关主管部门答记者问中解释到：“原条例第八十九条对‘变相’期货交易作了界定，但该条按保证金收取比例等作为判断是否属于变相期货交易的规定容易被规避。针对实际中存在的问题，为了进一步明确期货监管以及清理整顿非法期货交易活动的法律依据，有必要对‘期货交易’作出明确界定。修改后的条例关于期货交易的定义，反映了期货交易的基本特征。考虑到在对期货交易作出明确界定的情况下，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动，可不再对变相期货交易另作规定，因此，修改后的条例删去了有关‘变相’期货交易的规定。”［3］基于此，关于何为期货交易可以参考条例中的规定。

根据现行《期货管理条例》规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。”其中又规定期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。对于何为“公开的集中交易方式”，《期货管理条例》并没有进一步界定，但根据“国发38号文”的规定，“集中交易方式”包括“集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式”，且不包括“协议转让、依法进行的拍卖。”

（三）认定现货交易或期货交易的关键

由上可见，区分现货交易和期货交易的关键在于以下几个方面：

1.交易标的。根据《现货交易特别规定》，现货交易市场不得交易标准化合约；而期货交易则以期货合约、期权合约等标准化合约为其交易标的。经典的标准化合约即是期货合约或期权债权。［4］标准化合约是区别期货交易和远期现货交易的基础。标准化合约通常由交易场所制式化提供，不含有特定化条款，因此便于以公开、集中的方式进行流通；如果交易合约含有特定化或“个性定制”条款，则意味该交易需要买卖双方在交易之前就已锁定对方 （或至少锁定买方或卖方一方），并需要买卖双方就特定化条款的具体化进行进一步协议或协商。

2.交易方式。现货交易不得采用公开的集中交易方式，期货交易则以公开集中的交易方式为其界定要素。现货交易的交易形式以 “一对一”（协议交易）、“一对多”（单向竞价交易）为限，交易价格的最终形成离不开“协议”或“协商”，结合交易标的考虑就是需要买卖双方进一步的磋商；而以集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等为表现形式的集中交易，价格的最终形成并不由买卖双方进一步磋商而成，而且通常在交易完成前买卖双方也无法进行事先锁定对方。

值得一提的是期货交易中的保证金交易要素。从本质上来说，在所有的信用交易中都有可能运用到保证金，因为信用交易不能即时兑结，需要有一定担保机制，所以现货远期交易中其实也可能用到保证金。可以说，是否有保证金机制其实并非区分现货交易与期货交易的核心要素。

3.交易目的或交易功能。现货交易的交易功能主要应为实现实物交割。这种实物交割，可能是即时交割，也可能是远期交割。但即使是远期，买卖双方却仍然意在“交付”，即在减少价格波动的风险的情况下完成交易。因此，远期交易虽然具备明确的“未来交割”的特征，但却仍属于现货交易形式。而期货交易则以套期保值、对冲风险为主要交易目的，即通过在期货市场与现货市场进行反向操作，实现套期保值，以在没有价格风险的条件下获取经营利润。期货交易的最终目的往往并非转移商品所有权，其实带有浓重的投机色彩。从某种意义上来说，这也是为什么期货交易属于国家特许经营范围的原因，也就是说这种投机行为需要经国家特许批准后才能在期货市场内被合法化。除此之外，未经批准私自搭设交易平台，使这种期货投机行为成为主要交易目的是不被允许的。

综上，期货交易以公开集中的交易方式和交易标准化合约为其核心特征，同时以对冲风险、非实物交割为其主要目的。“国发38号文”强调其“清理整顿范围”包括的“大宗商品中远期交易”事实上就包含以上应被界定为期货交易的三个特征。［5］在前述案例中，即便交易平台没有与国内市场或国际市场接轨，仅仅是白银价格同步国内或国际市场，在平台内部营造一个白银买卖的“市场”，只要其具备上述期货交易的核心特征，仍旧应当认定属于期货交易。

二、刑法上的性质认定

司法实践中，对于现货交易电子平台的违法经营行为可能涉及的罪名大致有非法吸收公众存款罪、诈骗类犯罪以及非法经营罪等。笔者认为，原则上，此类行为应当以非法经营罪认定。

（一）非法经营罪的本质特征

一般认为，由于1979年刑法规定的投机倒把罪有“口袋罪”的倾向，于是在1997年制定新刑法时，将投机倒把罪做了分解，对其中的部分行为设置为“非法经营”罪。［6］除了《刑法》第225条非法经营罪的规定之外，最高司法机关还陆续通过了十余个司法解释等文件，将涉及外汇、出版物、电信市场、食药品、饲料、烟草、彩票、证券、基金等领域的部分行为规定为非法经营罪，尽管解释众多，但非法经营罪在司法实践中，在理解和适用“国家规定”以及《刑法》第225条第1款第4项时，仍时常面临“口袋罪”的质疑。为避免非法经营罪的滥用，最高人民法院曾经在2011年出台了一个通知，重申了对非法经营罪中违反国家规定这一要素的严格审查认定，同时规定，在司法解释未明确的情况下，需要适用第4项规定的以及对于是否属于违反“国家规定”存在争议的，应当逐级请示最高人民法院。［7］

准确认定非法经营罪主要要审查两个方面的内容：一是对违反国家规定的审查。违反国家规定是构成本罪的前提条件。根据前述最高人民法院文件的规定，刑法中的国家规定是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当有国务院决定，通常以行政法规或者国务院执法文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。二是对经营行为的审查。秉持刑法谦抑性的观念，通过对《刑法》第225条以及司法解释的理解和实践的总结，为避免将不具有刑事可罚性的违规经营行为均认定为非法经营罪，导致打击面的不当扩大，理论上一般认为从现行刑法规定来看，非法经营罪的前提是有关行政许可经营的经济行政法律、法规，违反国家特许经营管理规定，侵犯国家对于特许经营的正常管理秩序，才是本罪的实质危害所在，也是区分非法经营罪与非罪的主要标准之一。［8］在认定非法经营罪时，应当明确只有当经营对象或者经营方式属于特许经营的才能够被认定为非法经营罪。

综上，在分析现货交易电子平台的违规经营行为是否构成非法经营罪时，首先应当审查其行为是否违反了国家规定，其次是该种行为实质上是否属于侵犯了国家特许经营制度。

（二）现货交易电子平台违规经营行为的定罪量刑

通过前文对现货交易和期货交易的甄别，可以看出违法经营现货市场的电子交易平台的交易模式其实是以现货交易之名行期货交易之实 （集中化交易、交易标准化合约、以对冲风险）。电子交易平台上的交易实质上并不以实物交割为目的，交易平台和代理商以赚取交易手续费和点差为目的，投资客户以该交易模式中利用货物的价格涨跌为依据，进行投机获利为目的。其交易对象符合标准化合约的性质，采用公开交易、集中交易并以保证金做担保，这些特征均符合我国《期货交易管理条例》中所规定的期货交易。因此，此类现货交易平台实质上是以经营现货交易为名，行期货交易之实。其行为违反了《期货交易管理条例》中期货交易必须在期货交易所或者经国务院以及国务院期货监管机构批准的期货交易场所进行的规定［9］。《期货交易管理条例》是以国务院令的形式发布，属于行政法规，符合刑法上所要求的国家规定性质。同时，在我国证券、期货、保险业务以及资金支付结算业务由于具有金融属性，对市场和投资者影响巨大，目前尚属于特许经营的范畴，故该经营行为在本质上也侵犯了国家的特许经营制度。且该类行为往往吸收资金巨大，风险较高，对于社会秩序也存在一定的危害。故私设交易场所或者平台，以现货交易的名义但不以现货交割为目的，采用期货的交易方式的行为构成非法经营罪。

本专题引用的案例，“甲某银公司”的“某银金属交易平台”，以公开集中的交易方式，交易标准化的白银合约，通过买卖类似于债权凭证的白银合约，投资客户实际上并不希望获得白银实物，而是通过买空卖空的运作在价格波动中赚取差额利润。故该平台的交易活动并未起到现货交易中促进商品流通的作用，只是提供了利用白银现货名义进行投机的场所。这些特征决定了该行为本质上属于期货交易。故法院判决该经营行为构成非法经营罪。

从目前的司法实践情况来看，还有两个问题值得注意：一是尽管多数判决对此类案件均定性为非法经营罪，但是对于适用《刑法》第225条第3项还是第4项存在不同的意见［10］。尽管罪名都是非法经营罪，但这反映出司法机关对于该种行为究竟是否属于期货交易还是存在模糊认识。笔者认为，通过上述分析，能够认定该种行为本质上属于期货交易，故应当依据《刑法》第225条第3项裁判。并且，如果依据第4项裁判，由于目前并无司法解释对此类情形予以明确规定（事实上因有第3项的规定，也无需再出台相关司法解释），按照最高人民法院的前述通知，还需逐级请示。但该种行为违反了国家规定并无疑义，且已有刑法的明确规定，实际并不属于应当请示的范围，对此种行为入罪也并不与刑法谦抑性相悖。二是此类非法经营行为并未明确情节特别严重的标准，且大量出现此种情形与相关规范缺失的现实背景以及行政监管的不到位有一定关联，其实际的危害性根据个案不同的经营手段存在较大差异。因此，在量刑时不能简单的依据非法经营数额判断是否应当属于情节特别严重。如果仅是提供平台交易，并未发生侵吞客户资金、欺骗客户等行为的，在认定情节特别严重时应当综合考虑全案因素，慎重认定。［11］

（三）同类经营模式中不同罪名的认定

根据公开报道介绍的案例，在此类所谓现货交易的模式中还部分或者同时存在下列行为，如：允许客户入金和交易，但限制出金；操纵交易市场的价格或者曲线图；欺骗客户，引诱客户频繁操作，增加手续费和点差收入；交易所或者代理商参与投资，与客户形成对赌，赚取客户损失头寸；挪用、挥霍、侵吞客户资金等。在经营中如果实施了上述行为，就有可能导致定性上的变化。如前文所述，未经批准私自用现货交易的名义行期货交易之实的行为应当认定为非法经营罪。但一旦在经营过程中存在上述行为，则可以认定其主观上并非仅有提供交易平台，赚取手续费的故意和目的，而是具备利用该平台，吸收、骗取客户资金的故意，具有非法占有的目的。因此，在非法运营平台的期间，如果主要是以上述行为实施犯罪，则其行为可以考虑认定为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪或者诈骗罪等罪名。另外，对于交易平台的代理商或者会员在司法实践中也有可能存在不同的认定。有的案件中代理商或者会员是以证人的身份出现，对其并未采取刑事处理，有的案件中代理商或者会员与交易平台共同构成非法经营罪，也有的案件中，由于代理商自己为了赚取更多的返点，采取虚假宣传的手段引诱投资者成为客户，被认定为诈骗罪。不同罪名的认定并不一定意味着司法审查判断的标准存在分歧或者执法标准的不统一，而是具体案件事实决定了定性上的变化。总之，如果能够认定具有非法占有的目的，采取了虚构事实的手段，非法占有客户资金的应当以诈骗类犯罪认定；没有非法占有目的，但是采取上述经营手段，又将客户资金投入其他用途的，可以考虑认定非法吸收公众存款罪；并未非法占有或者使用客户资金，仅是提供交易平台的，应当认定为非法经营罪。在部分场合，也可能出现行为涉及罪名的竞合，则应当依据竞合犯的处理原则，一般选择从一重进行处罚。在前文案例中的被告人王某和罗某，虽然实施了部分虚构事实，引导投资者进行频繁操作的行为，但其目的是赚取平台返点的客户交易手续费和点差，而非以直接占有客户资金为目的，故法院认定其构成非法经营罪的共犯，而非诈骗类犯罪。

注释：

［1］此案中一名被告人的减刑裁定书显示本案于2011年以非法经营罪判决。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b5e17514-a73b-4a75-b941-b04a42982dd8&KeyWord=%E6%A8%8A%E5%B9%B3%E5%B7%9D，访问日期：2017年12月17日。

［2］参见王映：《大宗商品电子交易乱与治》，载《法人》2015年11期。

［3］https://baike.baidu.com/item/%E6%9C%9F%E8%B4%A7%E4%BA%A4%E6%98%93%E7%AE%A1%E7%90%86%E6%9D%A1%E4%BE%8B/2530183?fr=aladdin，访问日期：2017年12月17日。

［4］参见“国办发 37 号文”。

［5］“国发 38号文”：“大宗商品中远期交易，是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易。”

［6］参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》第4版（上），人民法院出版社2013年版，第484页。

［7］参见最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发【2011】155号。第3条规定：“……对被告人的行为是否属于…… ‘其他扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”http://www.scxsls.com/a/20140311/100907.ttml，访问日期：2017 年 12月 16 日。

［8］参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第200页。

［9］《期货交易管理条例》第4条：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”

［10］笔者查询了北京法院类似案件，有的适用了《刑法》第225条第3项，有的适用了《刑法》第225条第4项。

［11］在涉及小产权房的非法经营案件中，最高人民法院的批复也体现了类似精神。