●章 蓉 单家和/文

刑事和解就是一种以合作的形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，它是由刑事案件的被害人和加害人以赔偿、道歉等形式达成谅解后，国家机关不再用更严厉、更苛刻的方式追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，包括不适用逮捕、强制羁押、不起诉和非监禁刑等处理方式。［1］修改后的刑事诉讼法确立的刑事和解制度是对传统刑罚理论侧重犯罪惩罚、预防的刑事司法价值的有益补充，其更加注重社会关系的修复，方式更加灵活、个性化，在一定程度上克服了传统司法难以抚慰被害人心灵伤害、赔偿难以兑现等社会诟病。然而，基于自身价值的考量，刑事和解各方的行为都有可能在不同程度上影响着刑事和解自愿原则的实现。

一、自愿原则的近景观察：多方博弈，被迫客观存在

刑事和解的是经济赔偿与精神谅解合意的综合体，与此相适应，刑事和解自愿原则保护中的“自愿”，不仅仅是达成赔偿协议的自愿，更应当涵括被告人的真诚悔罪和被害人谅解的自愿。［2］然而，司法实践的“异化”，一些刑事和解案件中的和解协议的达成、悔罪和谅解可能并不是完全出自当事人的自愿：

（一）被害人的“艰难抉择”

从经济层面看，为了解决因犯罪行为导致的家庭经济困难，被害人及其家庭成员作出同意与加害人刑事和解的意思表示，更进一步说，在一些案件中，即使被害人不存在家庭困难，但加害人提出的赔偿数额不足以弥补被害人因犯罪遭受的损失，一旦案件进入诉讼程序，被害人可能无法获得与实际损失相当的经济赔偿，基于此而不得不选择接受和解。从传统价值观来看，中国人注重人情和人际关系的重要性，强调以和为贵，因而在部分案件中就出现了道德绑架，社会公众，尤其是周边熟悉的人认为被害人应当参与刑事和解，必须原谅犯罪嫌疑人，否则就会被贴上缺乏爱心、报复心太强等负面标签。而与此同时，通过刑事和解化解矛盾也是被政府所鼓励和弘扬的，为数不少的被害人正是基于社会道德绑架、政府提倡而参与并同意了刑事和解，这些被害人参与刑事和解虽然不能说是完全被迫的，但也不是完全自愿。

（二）加害人的“被迫选择”

从刑罚期待可能性来看，在许多案件中，加害人由于担心不选择刑事和解可能导致在后续的刑事司法程序中被从重处罚，或是出于想被从轻处罚的目的，加害人选择了参与刑事和解；从刑事案件双方的社会地位来看，由于当前外来人员犯罪比例居高不下，部分地区超过60%以上，在本地人（被害人）与外地人（被告人）的司法博弈中，双方拥有的社会资源不均衡，尤其是获取法律帮助资源极为不均衡，在很多情况下，外来罪犯迫于无奈，不得不接受被害人提出的（不合理）经济赔偿要求，以期“破财消灾”。从被害人诉讼地位看，被害人的参与是进行刑事和解的前提，其自愿是最终能否达成和解的决定因素之一，其被部分赋予决定犯罪人责任的权利，“被害人拥有了决定犯罪人命运去向的巨大权力，犯罪人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。”［3］犯罪人会采取种种措施甚至违法手段来影响被害人，迫使其同意和解，迫使其同意加害人提出的和解方案。

(三)司法机关的“运作困局”。

司法机关掌握着以国家强制力为保障的逮捕权、起诉权、量刑权等，对于加害人而言，司法机关一定程度上掌控着刑事和解的运作进程；对于被害人而言，司法机关以国家强制力为后盾，可以敦促加害人积极赔付，甚至更高赔付。和解不成，加害人将身陷囹圄、被害人一无所获在所难免，由于被害人、加害人与司法机关并不是平等的参与者，当事人出于这样的担忧而违心接受调解结果，这对刑事和解案件的双方都在某种程度上形成实质的强制。［4］进一步说，有的当事人为了减轻刑事处罚，可能钻空子、拉关系，甚至威胁案件承办人，司法人员一旦动摇，就极有可能丧失其公正立场，不能做到秉公执法，必然影响当事人自愿原则的实现。从程序正义角度看，我国目前律师参与刑事和解的比例还不是很高，加之大多数加害人的法律知识欠缺，导致刑事和解中当事人对自身的行为导致的法律后果不明知。每一个人活动主要是为追求其私利的最大化，在对自身行为后果不明的情况下，当事人所做的意思表示可能并非真实自愿。

二、自愿原则的价值保障：规范运作，强化检察监督

正如前文所言，诸多原因使得刑事和解自愿原则难以保障，有人甚至认为刑事和解是为富人设置的制度，“以钱买刑”、“以罚代刑”放纵犯罪，破坏了法律的严肃性和统一性。我们必须正视，刑事案件的性质和类型具有复杂性，即涉及当事人的合法权益，又涉及国家和社会的公共利益。作为刑事案件处理的重要方式，刑事和解是在综合权衡的基础上，国家对其公权力向案件当事人的有限让渡，但基于社会公共利益和个人利益均衡保障的考量，加强刑事和解的法律监督也是其应然之意。

（一）建立传统与现代并重的信息共享机制

当前，对刑事和解案件法律监督的难点在于信息不通，尤其是对公安机关侦查阶段实施的刑事和解的情况不明，底数不清。我们认为可以采取以下措施：一是充分发挥基层检察室、检察官工作室等贴近基层、贴近一线的位置优势，主动融入刑事和解案件办理过程中，做到刑事和解案件的办理与法律监督同步启动，实现法律监督的全程化。二是对于基层检察室等未能全面覆盖的基层司法机关办理的刑事和解案件，公检法司要建立刑事和解信息同步通报制度。刑事案件的和解程序启动后，办案部门应当向检察机关递交案件相关材料及和解当事人和解意向相关证明材料，以便检察机关及时了解刑事和解办理情况，确保法律监督工作及时介入；更为重要的是，在构建“互联网+智慧检察”、“互联网+司法公开”、“互联网+社会治理”的背景下，要充分发挥互联网大数据优势，构建检法数据联通共享机制，如通过利用公安局提供的数字证书，登录公安办案信息系统，及时查看刑事和解案件办理情况。

（二）建立案件与罪犯并重的法律监督机制

一方面要加强对当事人双方影响当事人自愿原则的潜在因素的社会调查。影响刑事和解自愿原则的风险指标可分为正向指标和负面指标两类。正向指标主要有：当事人家族民风淳朴、为人正派，当事人为未成年人、初犯、从犯、自首、立功、悔罪态度好、积极退赃或主动赔偿、没有不良嗜好和成长经历良好等。［5］负面指标：当事人家族社会资源不均衡，甚至一方多人或多次有黑恶性质的犯罪活动，当事人无固定住所、犯罪动机卑劣、社会影响恶劣、教育背景等有缺陷等。另一方面，在履行法律监督的过程中，要与加害人、被害人所在工作单位、社区街道、派出所联系，客观听取第三方意见，以公开促公正，同时，综合考量当事人影响自愿原则指标情况，权衡比较，确保当事人意思自治，案件处理符合大多数人的普遍期待。

（三）建立回归与和解并重的跟踪监督机制

刑事和解的目的在于化解当事人双方的纠纷，由于意思表达不完全、经济赔偿履行不到位、当事人双方思想变动等原因，双方有可能发生新的冲突。为真正促进矛盾的化解，一方面，要构建定期回访制度，采取电话、信函、上门了解等方式了解刑事和解协议的履行情况，当事人双方的关系状况，尤其是对当事人较多的案件，当事人经济困难的案件等。另一方面，对当事人达成和解的轻微刑事案件作出宽缓处理后，基层检察室、检察官联络室等要与当事人所在村（居）民委员会、工作单位、学校以及监护人共同制定帮教计划，并监督相关措施的落实，确保被告人能够早日回归社会。同时，要适当结合案件实际情况抽查与巡回回访，加强对重点案件监督。

三、自愿原则监督的远景展望：以人为本，兼顾多方利益

法律监督是检察机关的一项重要职责，其具有很强的政策性、法律性和实践性。对刑事和解的法律监督一定要以科学的理论为指导，要以当事人中心为主轴，同时兼顾国家利益、社会利益和司法资源等，具体而言，应当遵循以下原则：

（一）坚持当事人主体地位原则

刑事和解的根本目的在于修复当事人之间的关系和被犯罪损害的社会关系，必须建立在当事人各自内心自然表达的基础上，不能受到任何因素的诱惑和干扰。［6］检察机关不能喧宾夺主，过于干涉，甚至大包大揽，违背当事人意思自治，在监督过程中，检察机关不仅要保障当事人意思自治，更要确保刑事和解的规范运行，只要和解没有出现违反法律法规、违反社会公德和公序良俗，损害社会公共利益等情形，一般情况下不应随意撤销，即使在一定程度上，被害人要求的经济赔偿在一定程度上超出了正常范围值，但只要经济赔偿内容的达成是基于双方当事人自由意志的体现，还没有达到极端无理，明显违反法律的程度，如超过法律规定赔偿数倍以上，也应当尊重当事人的意思自治。虽然刑事和解一般具有刑罚替代手段的性质，意味着犯罪嫌疑人不再承担刑事责任或减轻刑事责任，但若行为人具有再次实施侵犯公共利益的可能的，则应当禁止允许和解。

（二）坚持与诉讼职能融合原则

刑事和解程序并非是一种独立的程序，它是在整个诉讼程序之中依赖于其他诉讼程序的一种非必须的程序，对刑事和解程序监督的高效运作，必然要借助于其他诉讼程序来完成。在履行刑事和解案件的法律监督职责过程中，一方面，刑事和解的监督必须紧紧围绕诉讼职能开展，要积极融入诉讼职能之中，而非游离于诉讼职能之外。伴随刑事诉讼程序的推进，根据当事人双方达成和解协议情况、履行情况等，通过依法履行审查逮捕权、审查起诉权等方式，如提起公诉、批准逮捕等方式开展法律监督，促进诉讼职能与监督职能的有效深度融合。另一方面，对刑事和解的监督要服务诉讼职能，而不能影响，甚至削弱诉讼职能的实现。对刑事和解的法律监督要和审查逮捕、审查起诉、审判程序等诉讼程序有机融合，而不能人为的将刑事和解的监督职能和诉讼职能割裂开来。基于利益最大化的考量，刑事和解中的被害人和加害人双方都可能出现对和解协议“和解→反悔→再和解→再反悔”迂回反复的情形，检察机关在履行法律监督职责的过程中，要对各种情形有充分的认识，不能轻易的为犯罪嫌疑人、被害人等的意志所左右，轻易的使刑事程序反复，否则会陷入被动，不利于诉讼推进的尴尬境地。

（三）坚持重点监督原则

鉴于检察机关资源的有限性，不可能对刑事和解中包含的所有事项都要监督，既不现实也不利于节约司法资源，要坚持重点论，要因地制宜，采取有针对性的措施，恰如其分的监督力度，以统一执法，更好的实现公平正义。在刑事和解的检查监督中，要整合司法系统内外监督资源，集中监督力量，一方面，要对一段时期内，刑事和解中不符合法律规定，与刑事诉讼法精神相违背行为开展专项的法律监督，另一方面，要针对人民群众对人民群众反映强烈、社会影响较大的刑事和解案件开展法律监督，以监督提升司法公信力。要注重工作方式方法，明确司法机关的目标统一于打击犯罪，保护人民，以此为法律监督的导向，积极与被监督单位的沟通和协调，以期取得被监督单位的认同与配合。更为重要的时，要理性认识和正确对待刑事和解检察监督的局限性，避免不适当的夸大检察机关法律监督的功能。

（四）坚持及时全程救济原则

对刑事和解的检察监督，是国家刑罚权的让渡的必要限制，是国家权力与个人权利的平衡和互动过程，其目的在于追求当事人权益最大化，增加社会公众的福祉，不断满足人民在公平正义方面日益增长的新需求，彰显司法为民的检察主旨。然而，由于相关配套制度不完善，案件久调不决，案结事了人不和，“以钱赎刑”等负面影响也屡有发生。要积极推进律师介入刑事和解制度，发挥律师的专业优势，实现当事人的利益最大化，减少和防止反悔的出现。要推进刑事和解被害人国家补偿制度，防范和杜绝处于优势经济地位的犯罪人以高额赔偿作诱饵,鼓动被害人接受刑事和解，防止和杜绝因被害人担忧无法获得最低限度的赔偿，而违背自己的意愿接受和解。对于当事人在刑事和解中，收到外力胁迫和解向检察机关控告、申诉的，要及时予以处理；对于违反自愿原则的案件，应当建议公安机关撤销原决定，重新移送起诉；对于办案人员涉嫌职务犯罪的，应当将有关线索移交职能部门。

博登海默曾经说过:“正义有着一张普罗修斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”［7］。刑事和解制度是国家权力和个人权利全面衡量的一种折衷，其实质是在追求相关人的利益最大化的同时，增进公共福祉。刑事和解最大限度的满足了被害人的利益诉求，消除了社会对立面，实现了多赢的良好局面，在司法实践中大放光彩。在对刑事和解案件的监督中，检察机关要敢于监督、善于监督、勤于监督、依法监督，使刑事和解成为化解社会矛盾、修复社会关系，构建和谐社会的一剂良药。

注释：

［1］参见贺恒扬：《加强检察监督实现刑事和解的价值回归》，载《第三届国家高级检察官论坛论文集》2007年11月。

［2］参见黎晓婷：《游走于边缘的双刃剑:刑事和解中法官暗示性话语的探究与规制》，载《法律适用》2013年第2期。

［3］汤火箭：《我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证》，载《人民检察》2004年第10期。

［4］参见 杨晓静：《刑事和解:自愿抑或强制》，载《济南大学学报(社会科学版)》2008年第4期。

［5］参见单家和、刘赟：《刑事和解中当事人自愿的司法保障》，载《法制与经济》2010年第6期。

［6］参见 王才远、金鑫：《检察机关参与刑事和解的职能定位》，载《人民检察》2012年第21期。

［7］［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版，第252页。