●天津市北辰区人民检察院重点课题组/文

电信网络诈骗往往是基于个人信息泄露下的“精准诈骗”，犯罪团伙对受害者的电话、家庭住址等个人信息都有比较精准的了解，普通群众防不胜防，容易上当受骗，造成巨大财产损失，影响极为恶劣。司法机关始终坚持依法严厉打击电信网络诈骗犯罪的方针，力求对电信网络诈骗犯罪形成高压态势，维护和保障人民群众的合法权益。然而因电信网络诈骗犯罪是新型犯罪，与传统诈骗犯罪相比，呈现出新的疑难问题，主要表现在既遂标准的认定、主观故意的认定、与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分三个方面，这给司法机关提出了严峻的挑战和全新的要求。在此背景下，结合司法办案实践，本文简要分析惩治此类犯罪案件遇到最多的三大疑难问题，并提出相应的解决路径。

一、电信网络诈骗既遂标准的认定问题

（一）难点：既遂标准的认定

对于一般的诈骗罪而言，其构造为：行为人实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人或者第三人获得财产［1］，从该结构来看，只有在行为人获得财物时，诈骗罪的正犯行为才实行终了。但是，就电信网络诈骗而言，什么场合下可以认定行为人“获得了财物”，这可能就存在分歧。在电信网络诈骗的场合，其主要通过电子转账方式转款，而非现金支付方式，《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》规定自2016年12月1日之后，受害人转钱与犯罪团伙控制钱财是有时空差的，即受害人在将自己的钱财转出之后，24小时之内是可以撤回该款项的，该种情形认定为诈骗未遂无异议。然而，受害人将钱财转入（包括即时到账的方式转入）犯罪团伙控制的银行卡账户中，犯罪行为人即获得了对诈骗钱款的控制权，可是此时并不能认定电信网络诈骗的犯罪行为人已将进入账户的钱款取现变为现金。故，到底是以受害人钱款进入犯罪行为人账户就可以认定为电信网络诈骗已既遂还是以犯罪行为人将账户内的钱款取现变为现金认定为电信网络诈骗既遂是实践中电信网络诈骗既遂标准认定的一大难点。

（二）既遂标准认定难点的解决路径

关于电信网络诈骗犯罪的既遂标准有 “失控说”和“控制说”两种学说，采取“控制所”的学者认为：“控制说”体现了对电信诈骗犯罪从严惩处的立场，在侵财行为涉及银行卡、有价证券、支付凭证等对象时，具体的、实质性的把握行为人对财产的控制使用情况，可以作出科学的司法判定。“失控说”认为，从犯罪的本质是对法益的侵害这一角度来讲，尽管加害人未能取得财物，但由于被害人的财产损失己经实际造成，也应构成既遂。

笔者认为“失控说”在电信网络诈骗犯罪中更为合理，除了基于刑法中犯罪本质的角度考虑之外，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第（4）项规定中，对于电信网络诈骗的既遂标准的表述为“犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的”。对于实际骗得财物该作如何理解？实际骗得财物，是指被骗款项实际转入犯罪嫌疑人、被告人控制的账户内［2］。也就是说，只要受害人的款项转入犯罪团伙控制的账户内就可认定为既遂，在实际的汇款行为中，有微信、支付宝、ATM等各种形式，从2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账，资金24小时后才到账，这就有了即时到账的方式和24小时到账的区别，这也是区别于诈骗罪其他类型的重要方面，因此，对于即时到账的，只要款项进入犯罪团伙控制的账户内即既遂，对于24小时到账的，该款项在24小时之内随时都有终止支付的可能，如果受害人撤回支付或是银行接受指令终止支付或是案发银行卡被冻结，无论何种原因该款项未进入犯罪团伙控制的账户内，就宜认定为犯罪未遂；24小时之后该款项进入犯罪团伙控制的账户内，这时就宜认定为犯罪既遂。

因此电信网络诈骗犯罪既遂的标准是被骗款项实际转入犯罪团伙成员控制的账户内，而不是以犯罪团伙成员将进入自己控制账户内的钱款取现为既遂标准。

二、电信网络诈骗主观故意的认定问题

（一）难点：主观故意的认定

电信网络诈骗作为诈骗罪的一种形式，要求犯罪嫌疑人存在主观故意，电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙成员主观故意的认定，是司法实践中的难点。“9·28特大跨国电信网络诈骗案”中，诈骗集团的总部设在台湾，下设“电话机房”、“开卡团伙”、“转账水房”、“车手团伙”4个子团伙，操作过程环环紧扣，分工极为细致。［3］一个是诈骗犯罪过程是由多人完成的，各自负责各自的任务，前者完成一个诈骗环节则会进入下一个诈骗环节，这样环环相扣最终骗取受害者财物。

一般而言，电信网络诈骗犯罪团伙的主观故意有两种类型不容易认定：一类是对于犯罪集团首脑在境外或者区域外，犯罪具体实施者在境内或者区域内的电信网络诈骗犯罪类型，因为境内的具体操作者之间相互独立且不认识彼此，都是直接对其领导负责，从而缺乏共同犯罪故意的联络，很难认定共同犯罪；另一类是对于被招募过来当“话务员”的前线人员的电信网络诈骗犯罪类型，比如重庆的“利用互联网进行期权期货虚假交易的网络诈骗案”中，以金融交易平台、牛奶贸易企业等虚假面目进行伪装，招揽了数百名员工开展“业务”，实施诈骗，这些数百名员工中，如果有员工辩称自己是通过正常招聘程序招工过来的，自以为开展的是正常的业务，对于该企业的违法性不知情，在这种情况下，如何判断这些人员的主观故意也是实践中认定电信网络诈骗犯罪的一大难点。

（二）主观故意认定难点的解决路径

在认定犯罪行为人的主观故意时，既不能靠常情推断，也不能仅凭行为人的供述，又不能单看行为人的事后态度，应该结合其认知能力、既往经历、行为次数、手段特征、与他人关系、获利情况、前科情况、接受调查的态度等各方面主客观因素，综合分析判断，挖掘出最真实的心理内容，才能加以甄别。比如在前线工作的“话务员”，他们总是辩称“自己不知情，不知道这是个诈骗集团等等”，这就需要综合判断，加以分析，举两个比较典型的例子来说明：案例一是台湾警察大学教授叶毓兰的外甥女七月求职时账户被骗，沦为诈骗犯罪嫌疑人，南北奔波近两个月到各警局制作笔录，后经媒体披露，警方逮捕其中一名犯罪嫌疑人，从而证实叶毓兰的外甥女是被害人。另一个案例是云南省昭通市昭阳区检察院批准逮捕的一起电信网络诈骗案，主犯马某曾经也是在浙江打工期间误入了诈骗团伙，当时做“话务员”的工作，2012年马某回到昭阳区，并将收集好的诈骗信息特意带了回来，在家务农一段时间之后，马某又重抄旧业，在出租房内传授诈骗经验，2016年该团伙被批捕。

从上述两个案例中可以看出，叶毓兰外甥女作为求职者，自身认知能力低，社会生活工作经验匮乏，对电信网络诈骗犯罪的甄别能力弱，综合分析判断其在不幸沦为诈骗犯罪嫌疑人后，自身犯罪的主观动机小，主观故意方面甚至根本就不存在。而案例二中的马某，此前曾误入过诈骗团伙，并担任过“话务员”这一诈骗犯罪角色，其本身具有甄别电信网络诈骗犯罪的认知能力，可是马某不但没有以此警醒，反而明知故犯，利用自己已掌握的诈骗信息重操旧业，其主观动机大，主观故意方面的认定确凿无疑。

三、电信网络诈骗与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分问题

（一）难点：与掩饰隐瞒犯罪所得罪的区分

在电信网络诈骗帮助取款行为共犯的认定过程中，争议最多的就是与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分，同时这也成为上诉比较多的理由之一。在公开的裁判文书中，关于电信诈骗共有2158份，其中涉及到掩饰隐瞒犯罪所得的文书高达324份，并且在同一个案件中，同样是帮助取款行为，有人就被认定为诈骗罪的共犯，有的人就被单独认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。在诈骗罪中会有部分被告人或者辩护人以“掩饰隐瞒犯罪所得罪”来提出异议，这主要还是因为电信网络诈骗与掩饰、隐瞒犯罪所得两者存在一些极易混淆的地方。

1.与掩饰、隐瞒犯罪所得罪客观方面趋于一致

这两罪在构成要件上存在重合，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是诈骗罪的下游犯罪，如果在诈骗行为完成之后，其他人帮助诈骗行为人转移了赃款、赃物，可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。即电信网络诈骗帮助取款行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的帮助取款行为在外在表现上基本一致，如果不联系正犯或者上游犯罪，两罪基本无法区分［4］。

2.主观方面的认定在法律适用上存在矛盾

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三部分第（五）中对犯罪角色——“车手”的典型表现做了表述，同时《意见》对该行为的处理是“以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，事前通谋的，以共同犯罪论处”；但是《意见》第四部分第（三）中对于帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的行为，其处理结果是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪的，以共同犯罪论处”。

上述对于帮助他人套现、取现的行为的认定标准明显是不一样的，在第三部分中主观行为是明知的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，主观达到事前同谋的，才以诈骗罪共犯处理；而在第四部分只要主观是明知，就以诈骗罪的共犯处理。对于犯罪角色——“车手”的行为是认定为诈骗罪的共犯还是单独认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪这就成为实践中认定电信网络诈骗犯罪的又一大难点。

（二）与掩饰隐瞒犯罪所得罪区分的难点解决路径

从客观上看，掩饰隐瞒犯罪所得罪的帮助取款行为是诈骗罪本犯之外的行为，而诈骗罪的本犯包括正犯、教唆犯、帮助犯。从客观方面来看，都是帮助取款、转移赃物的行为，难点在于主观方面。笔者试着从以下几个方面来对二者进行区分。

1.从其侵害的法益来看

从两罪侵害的法益来看，诈骗罪是侵犯他人财产权的犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是妨害司法秩序的犯罪。但这并不意味着诈骗罪不会侵害司法秩序，实际上在诈骗行为完成后，诈骗者也通常实施转移赃款、赃物的行为，同样妨害了司法秩序，只是根据事后不可罚的行为理论或者期待可能性理论，这一行为不再另定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只定诈骗罪一罪即可［5］。这也决定了，在帮助取款者构成诈骗罪本犯（共犯）的情况下，其帮助取款行为也就不可能再构成掩、饰隐瞒犯罪所得罪了。可见，刑法设立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的目的在于处罚本犯之外的转移赃款、赃物的行为。

2.从主观方面来看

一般而言，诈骗罪的帮助犯是在诈骗行为完成（既遂）之前对正犯的实行行为有所认识，并且对危害结果（骗取他人财物）的发生持希望或者放任心态，这是由诈骗罪是侵犯财产罪的犯罪性质所决定的。

而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是在诈骗行为完成（既遂）之后对正犯的实行行为有所认识，并且对诈骗罪的结果（骗取他人财产）的发生不持任何故意，但对于自己是在帮助他人转移赃款、赃物、妨害司法秩序这一点持希望或者放任心态，这是由掩饰、隐瞒犯罪所得罪是妨害司法罪的犯罪性质所决定的。

然而还存在这样一种情形：虽然帮助取款、转移赃物的行为是发生在犯罪既遂之后，但是对于职业的“车手”而言，他们可能不是只接收某一个诈骗团伙的指示，他们的合作对象可能是多个犯罪集团，诈骗剧本和手段也可能各不相同，即使其不知道其上游诈骗团伙具体是如何进行操作进而诈骗钱财，其在着手实施取款之前就已明知该款项是诈骗得来的钱或不义之财，而诈骗行为人也明知在诈骗款项汇入指定账户之后，便会有人帮助将该款项取现变现并进行下一步的分赃。因此，这种情形下笔者认为即使帮助取款、转移赃款行为发生在犯罪既遂之后，但是如果其对该资金来源是诈骗这一事实是明知的，那么也应按照诈骗共犯处理。

3.从裁判结果来看

在同一个案件中，同样是帮助转移赃款的行为，对其定性也不一定相同。究其原因，主要还看被告人主观上是否明知是电信网络诈骗赃款。即被告人明知他人实施电信网络诈骗，而多次帮助取款的行为是电信网络诈骗实施过程中不可或缺的重要环节，也就是将转移资金视为整个电信网络诈骗最终得逞的重要一环，而非诈骗的后续行为。这种情形下对帮助取款的行为人主观方面宜表述为“明知”，并未要求达到通谋。

综上，笔者认为，基于上述差异，诈骗罪帮助犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分可以归结为以下两点:一是只要转账、取款行为与实施诈骗的犯罪嫌疑人之间事先有通谋的，即使转账、取款行为是发生在犯罪既遂之后，该转账、取款行为人也应认定为诈骗罪的共犯。二是在事前无通谋的情况下，如果帮助取款行为发生在诈骗罪既遂之后，被告人供述、同案犯供述、监控视频截图、银行卡信息等证据相互印证，形成证据链，且可以认定行为人明知资金来源是诈骗所得的情况下，应认定帮助取款行为人构成诈骗罪的帮助犯（承继的共犯）。如果帮助取款行为人在没有正当理由情况下，协助他人将巨额现金在不同账户间划转、散存入多个银行账户或者多次存入某账户后迅速取现，且获得明显异于常理的报酬，应认定其主观上对转移款项系犯罪所得应系明知，但是不能证明行为人对诈骗行为是明知的，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2015年版，第889-900页。

［2］薛美琴最高法院《电信网络诈骗犯罪司法适用疑难问题研究》，载《人民司法》2017年第14期。

［3］来源于《特大跨国跨境电信诈骗集团被端》http://www.spider.com.cn/article-279577-1460.html，访问日期：2018年1月6日。“车手团伙”是这个犯罪团伙的最后一个链条，犯罪嫌疑人手持大量大陆银联卡将钱提出汇总，再以大额现金形式存入新账号。

［4］李会彬：《电信网络诈骗帮助取款行为的共犯认定》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

［5］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第384页。