艾围利

（上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200234）

我国《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”一般认为，这一条确定了习惯的民法渊源地位。也就是说在司法实务中，法院可以在法律没有规定的情况下，依据民商事习惯作出判决，但是在司法实务中民商事习惯适用不仅包括了作为裁判准据法适用的情形，还包括丰富多彩的其他适用方式，下文将结合具体案例展开研究。

一、作为裁判依据的民商事习惯

一般意义上司法中民商事习惯的适用正是指民商事习惯作为裁判依据得到适用。从逻辑上来说法官判案是按照“大前提→小前提→结论”的三段论逻辑推理来实现的，民商事习惯作为裁判依据是指民商事习惯如同民商事法律规则一样构成商事裁判中的大前提，通过结合案件事实（小前提）而作出判决（结论）。通常我们运用的三段论例子是这样的：“大前提：故意杀人且情节严重的应当被判处死刑”→“小前提：小王故意杀人且情节严重”→“结论：所以小王被判处死刑”。其中“故意杀人且情节严重的应当被判处死刑”属于法律规则，“小王故意杀人且情节严重”属于案件事实，“小王被判处死刑”属于判决结果。民商事习惯同样可以成为三段论中的大前提。例如，实践中有这样的民商事习惯，“小额欠款不开具欠条”，言下之意欠条所记载一般为大额欠款，因此若纠纷双方当事人对欠条记载数额发生纠纷，一方主张为大额而另一方主张为小额则主张大额的请求往往会得到支持。这种判决形成过程用表示就是：“大前提：小额欠款不开具欠条”→“小前提：小张认为欠条记载为小数额”→“结论：小张的诉讼请求被驳回”。司法实践中也存在依据“小额欠款不开具欠条”的民商事习惯进行判决的案例。

案例1：原告张某从事冰库冷冻生意，被告李某是张某的老客户，经常在张某处购买冰块。2003年7月3日，李某在张某处购买了一批冰块，由于所带现金不够，李某向张某冰库的工作人员开具了一张欠条，欠条记载“李某于2003年7月3日在张某处购冰块一批，由于现金不够，欠冰库3.500元人民币，会尽快还清。”后李某与张某就欠条所记载金额发生纠纷，李某认为欠条记载欠款为三元五角，而张某认为欠条记载金额为3500元，由此张某向法院起诉。法院经审理认为，原被告双方有长期的生意往来，根据当地“小额欠款不开具欠条”的商事交易习惯，三元五角的欠款是不会开具欠条的，李某的主张不能得到支持，欠条显然是3500元的误写。据此，判决李某向张某支付3500元的欠款。[1]97

审判三段论中的大前提——法律并非是一种自然显现的过程，在大前提→小前提→结论的推理过程中，虽然一般情况下法律总是事先制定而先定存在的，但是在具体的案件中并不是按照大前提→小前提→结论的先后顺序出现的，而是小前提→大前提→小前提→结论的循环顺序。一般来说是由法官根据证立的案件事实来匹配可能需要适用的法律，即法官找法的过程。这一过程在法理学上有专业术语称之为涵摄（Subsumt ion），是指确定案件事实与法律规范之间的关系的思维过程，将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。这时法官找法的结果可能有两种，制定法有相关规定和制定法无相关规定，即法律有漏洞。对于出现的法律漏洞法官可通过民商事习惯予以填补，即以民商事习惯为裁判依据。对于制定法上已经有规定的，法官找法过程并不因此而结束，因为习惯法上可能也对同一事项也有规范，这里就存在何者优先适用的问题。《日本商法典》第一条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法者，适用民法典。”商事习惯法甚至优先于民法典适用。可见民商事习惯主要在制定法存在法律漏洞和制定法虽无漏洞但习惯法优先适用的情况下作为裁判依据得到适用。

二、民商事习惯的证据功能

民商事习惯的证据功能是指民商事习惯虽不作为商事纠纷的裁判依据，但是民商事习惯在纠纷事实的认定中发挥中重要的作用。民商事习惯会影响司法实践中证据的形式，民商事习惯也会影响其他证据进而影响案件事实的认定，因此总体上来说民商事习惯的证据功能主要是指民商事习惯对司法裁判中“小前提”的形成具有重要意义。

（一）民商事习惯对证据形式的影响

以明清时期土地交易为例，按照当时的法律当事人在进行土地交易时应当在购买的印有官府印文的契纸上订立契约，并将所订立的契约报关投税，这样的契纸为红契，否则称为白契。但是在明清时期的土地买卖中，代笔和中人起着重要的作用，绝大部分的土地买卖都有代笔和中人的参与。代笔和中人的参与只是一种民商事习惯不是法律的要求，但是在发生纠纷时司法官员往往会询问代笔或中人以查明事实真相，以至于清代的司法官在总结民间土地买卖纠纷的经验时认为：“惟查民间买卖田产，首推代笔中人，继凭红契……”可见民商事习惯中的代笔和中人的作为人证重要性甚至超越了法律规定的证据形式——红契。

现今社会也存在民商事习惯影响诉讼证据的情形，例如江苏吴江地区有“以过秤单作为合同凭证”的民商事习惯。

案例2：江苏省苏州市吴江地区有很多从事铸件的私营企业，因此焦炭用量很大，焦炭交易十分频繁，为了提高交易效率形成了“以过秤单作为合同凭证”的民商事习惯。通常焦炭卸货在码头上，由卖方联系买方并以口头形式达成协议，再由运输车辆将焦炭运至交易市场中的司磅员处过秤，由司磅员填写过秤单，然后由运输者持过秤单将焦炭运至买方处。过秤单一式三份，司磅员、买方、卖方各持一份。买卖时，买卖双方不到场，也无需在过秤单上签字。这一没有经过买卖双方签字，仅有司磅员签字的过秤单就是双方买卖合同和结算的全部凭证。

当双方发生纠纷时，没有经过买卖双方签字的过秤单通常会被当地法院作为有效证据采纳。在法律上一般只有经过本人签字的书面文件才可以作为买卖合同的凭证，而吴江地区的“以过秤单作为合同凭证”的民商事习惯中过秤单虽未经当事人签字亦可作为证明双方当事人合同和结算的有效证据，而这种证据形式之所以被采纳是由于这种交易模式已经成为了一种交易习惯，在当代焦炭交易中得到广泛采用。

（二）民商事习惯对认定案件事实的影响

1. 民商事习惯作为证据使用

民商事习惯虽然本身是需要用证据予以证明的事实的，但同时民商事习惯往往也是证明其他事实的证据。以过失的判断为例，我们知道大陆法系和英美法系在司法实践中判断过失都是以是否尽到了应尽的注意义务，这种注意义务虽然有一些法定的注意义务，但是绝大多数情况下要以是否尽到了 “善良管理人”或“合理人”应尽的注意义务来判断。而所谓“善良管理人”或“合理人”的标准通常是指“一个通常谨慎之人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”。可见过失要根据实践情况来具体判断，因此“善良管理人”或 “合理人”的标准往往要借助于行业习惯来判断，换言之，按照民商事习惯进行民商事行为一般就认为尽到了“善良管理人”或“合理人”的注意义务，否则构成过失。美国学者也认为：“在判断一个人的行为是否疏忽大意或有过失时，我们不要求他采取所有可能的谨慎行为。我们的检验标准是，他是否像一个理性人那样行为，而这又决定于他的行为是否是符合普遍的实践，即习惯。”[2]24在司法实践中英美法上也是这么做的，“被告遵循民商事习惯具有证据上的可采纳性（Admissibil it y of Pr oof t hat t he Def endant Fol l owed a Business Cust om）”“在一个过失案件中，如果被告提供证据证明他遵循了他的行业惯例，他的请求通常会得到允许（If, in a negl igence case, t he def endant of f er s to pr ove t hat he f ol l owed t he usage of his cr af t, he is general l y permit t ed t o do so.）”。[3]1147

当然，民商事习惯作为证据使用具有相对性，因为民商事习惯往往并不是直接证据，因此通过其他的证据链也可以排除民商事习惯的适用。

2. 民商事习惯对其他证据证明力的增强

民商事习惯对其他证据证明力的增强是指当其他证据证明的事实与民商事习惯相符合时，民商事习惯往往增强了其他证据的证明力，所认定事实一般认为更加客观、可信。因为“习惯为社会一般人关于同一事项反覆继续为同一行为而成立之行为准则。人有模仿性，关于某一事项，反覆继续而 为之，行之既久，即成为一种共同之行为准 则”[4]4，它本身是一定经验事实的总结，因此当其他证据证明的事实与民商事习惯所认可的经验性事实一致时，该证据一般认为更加可靠。有以下案例：

案例3：相关案例由江苏省姜堰市人民法院提供，案件编号[2003]姜法民初字482号。案情如下：1998年，陈某（女）与柳某经人介绍相识，2000年3月登记结婚。同年7月，未经柳某同意，陈某及其家人从柳某处拿走陪嫁物品，柳某为此与陈某及其家人产生争执。后陈某提起离婚诉讼，柳某虽然同意陈某的离婚请求，但坚持要求陈某返还礼金5000元、白金戒指1枚、白金钻石项链1根、白金耳坠1副（以下简称三金）。然而，陈某否认收取礼金及三金。就礼金及三金的事实柳某分别申请了证人曹某和3位同学出庭作证，而陈某则抗辩称曹某与柳某父亲是好友，3位同学系柳某大学同学，对其证明力不予确认。该案承办法官运用当地民间习俗认定，在结婚时，通常情况下根据女方要求男方均会给女方一定金额彩礼金，而彩礼金数额的确定一般是由媒人或亲朋好友出面斡旋，从而确定具体数额。依据该习俗，法官最终确定陈某收取柳某礼金及三金事实成立。[5]150—151

在该案中虽存在曹某和3位同学作为证人，但由于存在亲属和同学关系，其证明力本应大打折扣，但由于证人证言与民间结婚时送彩礼的习俗相一致，最终得到法官的确认，成为案件事实。正是习惯增强了证人证言的证明力。

3. 不符合民商事习惯的主张难以获得认可

当当事人主张的事实与民商事习惯不一致的时候，除非提供其他有力的证据证明事实确实与民商事习惯不一致，民商事习惯的适用得到排除，否则在司法上当事人所主张的事实很难得到认可。如江苏省姜堰市2007年4月3日姜堰市人民法院审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见四（商事）》中收录了商业学徒习惯，拜师学艺一般要摆拜师宴，以此作为收徒的标志，作为师徒合同成立的依据。因此如果发生是否存在师徒合同的纠纷，若一方主张师徒合同成立但却没有摆拜师宴，则这种主张往往得不到支持，除非有其他的证据证明确实有师徒合同存在。

又如，有如下案例不符合交易习惯的证据证明力难以获得认可。

案例4：原告李某（个体工商户业主）诉称，原、被告之间曾发生布料买卖业务，截至2007年12月31日，被告欠原告货款计48700元。该款经原告多次催收未果，请求法院判令被告立即给付货款48700元并支付利息。原告提交被告于2007年12月31日出具的欠条一份以证明其诉讼请求。被告辩称，向原告出具欠条及欠原告货款是事实，但2008年1月2日经双方对帐，原告收到被告退货46039元。因此，被告实际欠原告货款2661元。被告提交退货凭证一份证明其抗辩事由。

经庭审质证，原告对被告提交的退货凭证提出异议，认为其并未收到被告的退货。被告的退货证是伪造的，该凭证是原告在2006年发给被告的一份报价单，上面除布料名称，单价、签名是原告写的，其余退货凭证、数量、金额、时间、退货原因、收货原因、收货人等内容均为被告后来添加的，该单下方原告书写的时间部分被被告撕去。经法院委托鉴定，该凭证布料名称、单价、签名（原告笔迹部分）与其他部分内容（被告笔迹部分）不是同一时间形成。

在调解中，承办法官向被告做如下阐述：该书证（退货凭证）从形式上看，下方明显被裁去，不是完好的一张纸，故该证据完整性上存有瑕疵；从内容和形成过程看，布料名称、单价是原告的笔迹，而数量、金额、时间、退货原因、退货凭证、收货人均为被告后添加上的。按照被告的陈述，2008年1月2日被告通知原告要退货，当天原告到被告处后，写下退货的名称、单价，后双方对每种布料退货的数量进行核实，再由被告添加数量、金额、时间、退货原因、退货凭证、收货人等内容，且是由被告当着原告本人的面加上去的，最后由原告签名确认。按照本地的交易习惯，若为退货凭证，退货的名称、数量应该由要求退货的一方即被告书写，即使是由收货方原告所写，因原告自始自终均在场，则退货凭证的全部内容均应由原告书写；况且被告通知原告退货，原告到场后，尚未核实退货的名称、数量，就先写下退货的名称和单价，显然不合常理。鉴定结论亦表明两种笔迹不是同一时间形成，说明两种笔迹形成时间相隔较长，不是同一天形成的，故该退货凭证的证明力不予确认。

三、作为纠纷解决办法的民商事习惯

民商事习惯作为纠纷的解决办法是指民商事习惯既不作为裁判依据使用也不作为证据使用，而是作为纠纷解决的手段适用，表现在调解或判决说理中运用民商事习惯帮助解决纠纷，包括作为调解辅助工具的民商事习惯和作为判决说理辅助工具的民商事习惯。虽然调解和判决说理都旨在说服当事人接收法官提出的纠纷解决方案，但两者还是存在本质区别。在调解中民商事习惯的适用类似于商事裁判中以民商事习惯为裁判依据，往往是依据民商事习惯提出双方都能接收的纠纷解决办法；而判决说理部分民商事习惯的适用则在于论证法官选择法律规范的正当性与合理性、认定事实的正确性和客观性、根据法律和事实得出的司法裁判的合逻辑性和社会认可性，增强司法的权威感，以使当事人接受按照法律规定得出的裁判结果。

（一）作为调解辅助工具适用的民商事习惯

从《人民法院报》的两则报道我们可以看出民商事调解中民商事习惯适用的端倪。2011年5月12日《人民法院报》第4版有一篇名为《商事纠纷商人调，优化资源效率高——海淀法院积极推进商事行业调解制度》的报道，大致意思是说北京市海淀区法院走出了一条海淀特色的商事调解制度，继2007年实施商事特邀调解制度后，又于2010年正式成立中关村企业家商事调解中心，邀请行业协会和企业家参与商事调解获得了很好的效果。无独有偶，2017年11月8日《福建法制报》又发表了一篇名为《泉州市中级人民法院聘任33名商事调解员》的报道，泉州市两级法院邀请各行业协会会员参与商事案件调解，取得了良好的法律效果和社会效果。在这两则报道中，由于选取的企业家调解员往往是“在商界具有较高知名度和丰富商业运营经验的企业家”[6]4，这些“商事调解员的工作职责是：接受法院的委托，对法院受理的一、二审商事案件在承办法官指导下独立开展协调工作，促成当事人和解或者达成调解;就商事审判中的交易习惯、行业规则、相关专业知识等问题接受法院咨询，提出意见……”[7]，这就保证了民商事调解中民商事习惯得到适用。

其实即便没有海淀区和泉州市法院的这样两种制度设计，商事调解实践中法院也会多多少少适用民商事习惯进行调解。只是调解不同于审判，因此民商事习惯在调解中不是作为裁判依据而是作为说服的工具使用的。也就是说在调解中，法官提出的纠纷解决办法并不一定是直接由法律规定的，往往由法官提出一个他认为双方都能够接受的解决方案或者是由一方当事人提出解决方案，法官的作用在于说服双方接受该解决方案。对于“说服”，美国学者丹尼斯•朗在其《权力论》中作出了这样的界定：“如果A向B提出论据、呼吁或劝告，B根据自己的价值观和目标独立地估量其内容之后，接收A的意见作为自己的行为依据，那么A就成功的说服了B。”[8]37

我国学者何鸣在其《民事诉讼调解技巧与实例评析：根据最高人民法院诉讼调解司法解释撰写》一书总结了“背靠背法”“以情感人法”“过错剖析法”等二十余种民事诉讼调解技巧。[9]1—84本人认为在“以法服人法”“过错剖析法”和 “舆论影响法”等调解技巧中均可运用民商事习惯来说服当事人。所谓“以法服人法”是指法官在调解的过程中要依据法律和事实，提出公平、正义的方案，这当中的法律应该包括习惯法。换言之，以民商事习惯法作为纠纷解决方案的论据来说服双方当事人。所谓“过错剖析法”是指在调查清楚事实真相的基础上，重点对过错方进行劝告，以使其明白自己的理亏之处，进而做出妥协、让步，最终接受纠纷解决结果。而如上文所言，民商事习惯在过错的判断中起着重要作用，因此在商事调解中可以运用民商事习惯来论证过错方行为的非正当性。所谓“舆论影响法”是指适当的利用群体影响和社会舆论所具有的感召力和影响力，使当事人不当的行为和思想陷于孤立之中，并最终促使采取不当行为的当事人遵守合法合理的行为准则。这种方法也就是通过在一定人群中传播一方违背民商事习惯的事实，以可能造成的商业名誉甚至商业利益的损失来迫使其作出让步，接受调解方案。

（二）作为判决说理工具适用的民商事习惯

判决中的说理论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性，即通过一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。[10]60—61虽然法律选择是判决说理的前提和对象，但是法官为了证明自己选择的正确性，其论证理由并不仅仅限于现行有效的国家法律，因为判决说理的最重要目的是说服他人，所以民间法有可能成为判决说理的根据。[5]152从另外一个角度来说，判决说理上应该坚持通俗易懂的原则，判决是给当事人看的，应该让当事人看得懂，知道赢或输的理由。判决还是给社会公众看的，要让社会公众一目了然，明白为何如此裁判。这就要求判决说理上要尽量采取当事人和社会公众能看懂的语言表达方式和熟悉的知识系统。民商事习惯作为一种地方性或行业性知识体系，它构成当事人生活的社会环境事实，符合当事人的语言使用习惯，构成当事人生活知识的一部分，因此采用民商事习惯作为商事判决说理的工具就能够更好的说服当事人。

在判决说理中民商事习惯的适用可以采取三种方式。第一，解释性适用，主要是指当民商事习惯和商事法律对同一事项均有规定时，用民商事习惯对商事法律以及依据商事法律形成的判决进行解释。实际上就是用民商事习惯的语言重新表述商事法律与商事判决，使当事人更容易理解和接受。如在“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”中，绝当属于法律上的用语，原告对于绝当并不能很好的理解，以至于当事人对于绝当后典当行是否有权拍卖绝当物产生纠纷。通过援引典当行行业惯例来对绝当进行解释，认定绝当以后典当行对绝当物进行拍卖而收回其价值符合行业惯例，不构成对原告所有权的侵害。第二，镶嵌式适用，即将法定权利镶嵌在习惯权利中，融合民商事习惯与商事制定法共同对纠纷提出解决办法。实践中经常碰到的是将具体的民商事习惯与诚实信用原则结合进行说理论证的案例，以一方不遵守民商事习惯是一种不诚信的行为来进行说理。第三，变通式适用。主要是指民商事习惯与法律规定不完全一致的情况下，通过一定的变通方法使得纠纷解决办法既不违背法律规定，也符合民商事习惯的做法。如一则“苗猪”三天内不进食可退货的民商事习惯案例可以较好的说明通过变通适用的说理方式。

案例5：案件编号江苏省姜堰市人民法院[2006]姜民初字第0424号。案情如下：原告张某经人介绍向被告李某购买猪仔40头，货款付讫。在猪仔交付后的第二天，猪仔出现不进食的现象，后来，部分猪仔相继死亡。张某要求李某退款未果遂向人民法院提起诉讼。张某在起诉时主张按当地民商事习惯进行处理，即猪仔交易后的三天内不进食的，买方可以退货；因不进食而导致的死亡，卖方承担赔偿责任。而李某则主张，猪仔交付时并无病症，按合同法的规定，风险随交付而转移，故张某应自行承担猪仔死亡所带来的损失。

法院在审理后认为，由于当地存在“苗猪”三天内不进食可退货的民商事习惯，本案中“苗猪”占有的转移不应视为一般买卖合同上的交付，风险不发生转移。依据“苗猪”三天内不进食可退货的民商事习惯进行的猪仔买卖按照合同法的规定应当解释为试用买卖，其中三天应当解释为我国《合同法》第一百七十条规定的约定的试用期。在试用买卖中除因可归责于买受人的事由，造成标的物毁损、灭失而返还不能时，买受人负赔偿责任外，试用买卖的风险则由出卖方承担。

四、案件执行中民商事习惯的适用

案件执行中民商事习惯的适用是指判决已经形成或最终达成调解协议的情形下，就判决和调解协议等执行过程中，如何结合具体的民商事习惯使案件处理结果最终得到执行。

首先，判决执行中习惯的适用表现为民商事习惯对具体责任方式具有重要意义。例如，我国《侵权责任法》第十五条规定了返回财产、恢复原状、赔礼道歉等8种责任方式。其中的赔礼道歉往往采取公开声明道歉的方式，但在实践中有些地方仅仅声明道歉是不够的，需端茶、敬酒、燃放鞭炮等以示道歉，损害程度严重的还需要给付3只家禽，即“六眼”，甚至有“猪头挂红”的道歉习惯。此处有一则关于道歉习惯的民事纠纷，对于纠纷的最终解决具有借鉴意义。

案例6：原告七岁男童小辉是福建宁德人，与家人一起到位于刘五店边的厦门东海域，以网箱养殖为生，今年八月的一天，小辉到宁德老乡王大叔的渔排上玩耍，在与王大叔家养的狗戏耍时被咬伤右腿。后双方曾协商以家乡风俗方式解决纠纷：就是王大叔应带鸡蛋、面线和糖果到张家探望伤者，并表示歉意。由于王大叔忙于饲养鱼群，又加海上购物不便，只叫他的儿子带着鸡蛋上门探望。小辉的父亲认为王大叔礼数不周，心意不诚，于是，一纸诉状将对方告上了法庭，要求王大叔赔偿医疗费、交通费，并赔偿精神损害抚慰金1000元。

法官在受理案件后，在厦门市渔业协会网箱养殖分会协助下调解了双方矛盾，最后原被告双方在法官面前握手言和，并当场按宁德地方风俗习惯给付蛋、面、糖，原告撤回起诉，相关调解方案记录在法庭的调解笔录上。

其次，判决执行中习惯的适用还表现为在执行程序上对各种禁忌习惯应当予以尊重。例如：一般不在开张大吉的时候进行强制执行，商人祭祀物品如“财神”等一般不得作为执行物品，封条等一般不张贴于商业招牌上等等。这里有一例由于尊重禁忌习惯没有在开张的当天采取强制执行措施，当事人反而主动执行的案例。

案例7：2003年8月8日锦屏县人民法院执行人员一行四人跋山涉水，奔波30多里赶到被执行人居住的启蒙镇，准备强制执行王某某欠中国农业银行锦屏县分行原敦寨营业所货款7000元一案。出发前，制定了搜查、拘留、扣押有关财物等一系列强制执行方案。但当执行人员到达王某家中时，发现王某新开了一家小型超市，正在燃放烟花爆竹，办理开业庆典。有同志认为加上这次已是执行干警第四次来王某家了，应该强制执行。但多数同志认为在别人开张大吉的时候强制执行似乎于礼不合，最后大家决定既然来了还是到王某家中说明来意，等王某办完庆典再执行。王某的亲属认为法官这样做给足了王某“面子”，表示将督促王某及时履行义务。事后第5天，王某即带7000元到法院自愿履行了义务，并对法官为其保留了“面子”表示感谢。

最后，在执行和解等程序中也有习惯适用的余地。例如实践中存在亲属关系的当事人之间一般不主张强制执行，而尽量适用执行和解程序。在执行和解程序中有些地方存在这样的习惯：当事人存在亲属关系的民间借贷纠纷很多当事人会主动放弃利息，只收回本金即可。