马肇锋

摘 要：本文对2017年发生的两起虐童事件的社会背景与法律规定进行了综合分析，认为虐童事件的发生既有必然性也有复杂性。要在政府统筹与指导下充分发挥市场力量的作用，切实提高幼教行业的物质待遇，增强幼教职业的吸引力，持续增加高素质幼儿教师的供给，这才是缓解幼教事业发展基本矛盾的治本之策。应从切实保护幼儿身心健康的角度出发，前期预防比事后威慑更重要。单位劝诫、民事赔偿、行政处罚等非刑事规制方式的功能需要充分挖掘，“刑事公诉泛化”的规制方式则需要警惕。

关键词：虐童;幼教;法律;行为规制

【中图分类号】G 【文献标识码】B 【文章编号】1008-1216（2018）11B-0116-04

近年来，虐童事件呈频发多发态势，受到了社会各界的广泛关注。国家在立法层面也非常重视虐童事件的法律规制。早在春秋战国时期，伟大的思想家孟子曾经说过：“徒法不足以自行，徒善不足以为政”。这充分说明，加强对虐童事件的法律规制是非常必要的。不过，在法律实施的过程中，要充分分析虐童事件的社会根源，注重法律实施对社会效果产生的影响。

一、两起虐童事件的社会透视

（一）携程亲子园虐童案

2017年 11月 8日，长宁警方接到上海携程商务有限公司反映：携程亲子园存在工作人员伤害在园幼儿的行为。案发后，涉事工作人员因涉嫌虐待被看护人罪被警方依法刑事拘留。长宁区人民检察院第一时间提前介入该案，引导公安调查取证，依法维护未成年人合法權益。

2017年12月13日，上海市长宁区人民检察院依法对携程亲子园工作人员郑某、吴某、周某某、唐某、沈某某以涉嫌虐待被看护人罪批准逮捕。据悉，涉案幼儿园老师在帮孩子换衣服时，忽然拿下孩子的背包，摔在地上。在帮孩子脱衣服时，还将孩子推倒撞到了椅子上。在给孩子穿衣服时，不知为何给孩子食用了不明食物，孩子哭泣，老师也不管。有家长指称不明物品是芥末。

（二）红黄蓝幼儿园虐童案

2017年11月22日，在北京朝阳区红黄蓝幼儿园（新天地分园），也发生了幼儿遭遇老师扎针、喂不明白色药片的事件。北京市朝阳区警方依法开展了调查取证工作。

在短短一个月里，发生两起引起社会舆论广泛关注的虐童事件，在令人惊愕的同时，不能不探寻一下发生这些事件的社会原因。教师是人类灵魂的工程师。幼儿园的教师更需要如同父母般的耐心与贴心呵护。这两起事件反映出的都是幼儿园教师素质低的问题。这些低素质的教师为何能长时间在幼儿园工作却得不到制裁呢？

2017年11月30日，教育部副部长回学军指出，当前一些地方幼儿园仍然存在管理不善、制度不落实、执行不到位的问题。近期发生的幼儿园事件，从侧面反映出人民群众刚性入园需求与学前教育发展不平衡、不充分之间的矛盾。自2010年以来，教育部连续实施了两期学前教育行动计划，学前三年的毛入园率从50.9%提高到现在的77.4%。入园率大幅提升，但绝大部分幼儿园老师还是任劳任怨、兢兢业业、辛勤付出的，极少发生我们不愿看到的事件。

2014年全国幼师配比为1：22，城区为1：15.9，乡村为1：33。国家教委规定的幼儿教师配比标准是1：7～1：9，目前，幼师配比率显然很不理想。上述数据显示，目前我国幼儿教育的社会需求与幼儿教师的行业供给存在着紧张矛盾，幼儿教育的行业供给与国家的幼教发展计划存在很大差距。2009年到2016年，全国幼师总量8年间增加1246167人，总增幅为126.4%;民办幼儿园幼师增加841106人，总增幅达152.28%;民办幼儿园幼师所占比重自2011年以来一直超 60%。这组数据能够揭示的事实是，幼教行业快速增长8年，不仅未能填补幼教师资的缺口，还带来了幼教师资素质缺乏保障的问题。

更值得注意的是，幼儿教师的社会待遇偏低。这个行业对于年轻人而言是缺乏吸引力的行业。据学者在安徽省对幼儿教师的工作满意度现状进行的问卷调查结果表明，呈中等偏上情形;工作满意度各因素上的平均分由低到高依次是自我实现、同事关系、工作环境、薪酬待遇、工作本身、领导管理;园所性质、年龄、有无编制等因素。此外，在薪酬待遇上，学历越高满意度水平越低。学者最近在湖北省调研发现，幼教工作满意度总体处于一般水平，其中薪酬待遇满意度较低，工作环境满意度较高。据笔者对本地幼儿园管理人员及从业人员的访谈，得知他们的工资水平低于小学教师，且缺少其他福利。从笔者对高中生的访谈中，也很少有人愿意报考学前教育专业。

如果不能对幼教行业采取妥当的政策，幼儿教育的行业供给与国家的幼教发展规划之间的差距可能会继续增大。进一步看，虐童事件的发生几率也可能会随之增加。因此，我认为对于虐童事件不能仅仅就事论事，一罚了之。我们需要从虐童事件的社会根源出发，意识到此类事件发生的必然性、复杂性，周全地解决目前已经发生的虐童事件，为彻底解决虐童事件谋划治本之策。

二、对虐童事件的过度“愤怒”可能增加幼教行业的“危险度”

在这两起幼儿园虐童事件发生后，可以说整个幼教行业都陷入了社会舆论的“口诛笔伐”之中。各方的立场，高度一致地指向严苛地制裁涉案幼儿教师与幼儿园。

（一）家长力求严苛制裁的举动

在虐童事件中，家长首先想到的是追究涉案幼儿教师的刑事责任。为了加强对未成年人、老年人、病人等的保护，《刑法修正案九》新增了“虐待被监护、看护人罪这一罪名。在我国刑法第260条的基础上，将非家庭成员之间的虐待行为纳入了刑法保护的范围。事发后，家长首先想到的就是援引这一罪名追究涉案教师的刑事责任，甚至不惜采取言过其实的办法来实现这一意图。中国传统的谦和、忍让美德完全没有发挥作用的空间。

（二）社会公众要求严苛制裁的“愤怒”

在虐童事件发生后，在网上较为活跃的社会公众无不义愤填膺的“愤怒”。社会公众就此事所表现出来的冲动情绪，笔者在此就不再赘述。

在对两起虐童事件的观察中，笔者发现，网络声音鱼龙混杂，并非永远都正确。特别是红黄蓝幼儿园虐童案中，有个别家长涉嫌造谣生事。正是因为这些谣言的作用，社会公众的“愤怒之火”才愈演愈烈。越是信息芜杂，越要节制愤怒，避免盲从与冲动;越是群情激愤，越需恪守理性，在众声喧哗时叩问真相。一切从事实出发，这是法治社会中公民必须具备的素质。然而，在虐童事件中，有些公民的言行毫无遮拦地跨越了这一准则。

对于真正虐待未成年人的监护人、看护人一定要绳之以法，这既是法律的要求，也是基本的伦理规范。笔者也坚守这一立场。不过，笔者深感忧虑的是，社会公众的“愤怒之火”熊熊燃烧，很可能影响到审判者贯彻“以事实为根据、以法律为准绳”的基本审判原则，审判者为平息社会公众的怒火很可能加重对涉事者的刑罚。进而会产生一系列的社会效应，围绕幼儿教育过程中的不当行为，会形成“幼儿教师妖魔化”的社会心理印象，会形成“只要小孩儿哭定是老师错”的社会思维定势，会形成幼儿教师有错失一定是虐待的社会思维定势，会形成只要幼儿教师有错失就要下跪道歉、被追究刑事责任的社会行为取向。倘若如此，幼教行业也不可能健康发展。

因为，整个幼教行业都会丧失尊严感，感觉这个行当就是伺候小孩儿的“下人”做的行当;正常教育中的教师威严感会荡然无存，整个幼教行业会以讨好幼儿为最高乃至唯一准则，这样会培养出大量缺乏规则意识、责任意识的患有“公主病”“少爷病”的孩子。特别需要注意的是，幼教行业的危险度会因之而直线上升。一名高中生在选择自己的职业规划的时候会进行职业“风险评估”。如果发现一个职业充满了风险，稍有把控不当或者略有疏忽就可能锒铛入狱，谁还会选择这样的职业？如果最终进入幼教职业的年轻人，不是出于追求理想的动机，而是“被迫”进入这个职业的，这个行业很难会有活力。

三、加强对幼儿教师的监管与激励

对于有频发趋势的虐童事件，教育部领导介绍了五项措施：一是坚持发展与质量并重，推进各地实施第三期学前教育行动计划，化解学前教育资源不足的问题。二是制定完善监管措施，夯实监管责任，加大督察力度。三是加强师德师风建设，进一步健全幼儿教师资格准入制度，严把入口关，建设一支师德高尚、热爱儿童、业务精良、结构合理的幼儿教师队伍。四是要明确教师的行为规范。制定教师的行为规范，加强教师法治教育，提高教师法治意识和底线意识。五是积极推进学前教育立法，为学前教育依法办园、规范管理提供法治保障。 希望这些措施会产生实际效果。笔者在对虐童事件的研究过程中，也发现其实在2017年的两起有重大影响的虐童事件之前，有的学者就提出，健全儿童保护法律制度，遏制“虐童”思想的萌生;政府加大投资力度，提高幼儿教师待遇;加强教育培训，提高幼儿教师队伍素质，加强法制教育等可行性对策。

笔者认为，幼教事业目前需要解决的基本矛盾是高素质幼儿教师供给不平衡、不充分与不断增长的学前教育需求之间的矛盾。仅仅加强监管对提高幼儿教师的素质有积极作用，但如果只有严苛监管没有激励，幼教行业是不是会真的变成“高危行业”呢？这是值得审慎斟酌的事。笔者认为，这样发展的可能性很大。这样的发展态势只能进一步激化矛盾。因为投身幼教职业的高素质人才会流失，高中生又不愿意选择这个行当，高素质幼儿教师的人数会进一步减少。

因此，社会公众对于幼儿教师行业应该有适度宽容。这宽容中包含了对这个行业中绝大多数敬业者的尊重与感激。在进一步健全幼儿教师资格准入制度的基础上，应该大幅度地提升劳动报酬。对于民办幼儿园应该结合各地实际情况，确定幼儿教师的最低劳动报酬标准。

这个最低劳动报酬标准应该不低于当地中小学教师的最低劳动报酬标准。香港特区政府还通过一系列法律法规明确政府应按该薪级表保障幼儿教师工资发放并逐步提高，不仅如此，还明确规定了幼儿教师的福利和权利。这一经验很有借鉴价值。

有调查报告指出，资本逐利性与教育公益性的可能冲突，揭示了在幼教事业发展过程中妥当安排政府与市场的关系的重要性。在这方面，山东临沂、海南海口的幼儿教育劵实践为我们提供了正面经验。在国内较早推行幼儿教育学劵制的山东临淄，教育劵不仅“断了非法幼儿园的财路”，而且通過激励机制大大提高了教师的积极性。

海口市通过幼儿教育劵规范了办学秩序，引导广大家长选择符合条件的标准化幼儿园，坚决杜绝“黑园现象”发生。 当前，我国非在编幼儿教师待遇偏低问题的出现，与幼儿园办学秩序的不规范有一定的关联性，“入园贵”与“幼儿教师待遇差”两种现象并存即其中最典型表现。总结幼儿教育学劵制试行实践的经验，开拓思路、在政府统筹与指导下充分发挥市场力量的作用，切实提高幼教行业的物质待遇，增强幼教职业的吸引力，吸引更多年轻人投身幼教职业，持续增加高素质幼儿教师供给，是缓解幼教事业发展基本矛盾的治本之策。同时，应该健全幼儿教师的评优评奖活动，要让幼儿教师深刻感受到从事这一职业的荣誉感。对于民办幼儿园的教师更应该注意物质激励之外的精神激励。只有监管与激励双头并举，两方面都真抓实干，才能形成幼儿教育中的良性循环。

四、“金字塔”型幼教过程不当行为的规制体系

在理顺监管与激励关系之后，还需要形成合理的幼教过程中不当行为处置规则体系，以排除潜在的幼儿教育从业者的后顾之忧。笔者为写作此文而进行的调查研究过程中，获得一个刚发生在笔者所在市的幼教过程中不当行为处置的案例。

X幼儿园一老师因学生不听话，用书脊敲打调皮学生头部。恰好学生的母亲来给学生送衣服。学生母亲在亲眼目睹了这一场景后难以控制自己的情绪，与该老师当场发生争执。学生母亲要求该老师赔礼道歉、陪同学生到医院检查、承担医药费以及精神损害3万元。后经过学校调解，该老师赔偿1万元，当地幼儿园也做出让该老师停职2个月的决定。

这则案例给笔者带来了不小的启示。为了避免幼教行业变为“高危行业”，应该健全和完善“金字塔”型的幼教过程不当行为规制体系。幼教过程中的不当行为规制体系应该由园内（或校内）劝诚、民事赔偿、行政处罚、刑事制裁（如下图所示）构成。基于目前幼儿教育从业者素质的总体情况以及幼儿教育过程的复杂性、幼儿教育过程中不当行为界定的模糊性，绝大多数不当行为可以由幼儿教育机构通过劝诫等教育方式来解决。这是一种防微杜渐、事前预防的方式。从切实保护幼儿身心健康的角度出发，前期预防比事后威慑更重要。

非刑事规制方式的功能需充分挖掘。我国《未成年人保护法》第六十条规定，违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定：造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。该法第六十二条规定，父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止;构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。该法第六十三条规定，学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正;情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所有单位或者上级机关责令改正：情节严重的，依法给予处分。

可见，我国对于幼教过程中的不当行为的规制是有法可依的，而且规则体系的结构也比较完善。统合上述规则的内容加以分析，可以明确《未成年人保护法》确立的未成年人侵权案件的基本处置次序是先劝城、制止;再民事赔偿或者行政处罚;最后，如果确实构成犯罪，再追究刑事责任。就本文所涉及的两起虐童案件的媒体记述，非刑事规制方式在整个事件的解决过程中，几乎是没有发生作用的。事件一发生，媒体一报道，立即进入了最为严苛的刑事责任追究程序。这样的处置方式一旦模式化，必然滋生年轻人对幼教职业的恐惧感。“刑事公诉泛化”的规制方式需要警惕。就本文讨论的虐童事件，笔者认为需要从事件性质的界定与罪责的追诉方式两方面来思考当下的虐童案件处置方式是否在社会舆论压力下产生了“刑事公诉泛化”倾向。

虐待在刑事犯罪中的界定是个难题。英国教育部在《共同努力保护儿童—部门间合作以保护和促进儿童福利指南》附录A的词汇表中对儿童虐待的概念进行了进一步细化。儿童虐待被细分为身体虐待、情感虐待、性虐待和忽视，并对各项内容进行了详细具体的分类描述。 我国有学者也认为，儿童虐待可以定义为：任何社会成员（不仅仅是家庭成员）做出的足以危害儿童健康成长和个人尊严的实际或潜在的伤害行为，包括身体虐待、性虐待、精神虐待、忽视和剥削等。根据发生的领域不同，儿童虐待可以分为家庭虐待、学校虐待和社会虐待等。就虐待的界定而言，本文中的虐童案件涉及的均为身体虐待，无泛化倾向。这里值得深思的是，精神虐待与忽视虐待是否应该追究刑事责任？如果追究，被追究刑事责任者范围是否过大？

《刑法修正案（九）》对虐待罪进行了修订，结合现行法律规范，对我国虐待罪“告诉才处理”的追诉方式的全面分析是：

第一，“告诉才处理”的追诉方式基本体现为绝对自诉，排斥了公安机关、人民检察院对案件进行侦查或审查起诉的管辖权。

第二，对于被害人“不能告诉”的特殊情况，法律规范给予了一定的救济。

第三，对解决被害人取证能力不足的问题法律规范存在一定的制度支持。经修正，我国刑法第二百六十条对虐待罪的规定为：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑，第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”。依据《刑法修正案（九）》第二百六十条之一对虐待被监护、看护人罪的规定为：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护责任的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役;单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚;有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。仅凭文字解读，不能解析出虐待被监护、看护人罪非亲告罪的语义，恰恰相反，基于罪名种属关系的逻辑，虐待被监护、看护人罪为虐待罪的一种，除非有明确的例外规定，应与虐待罪的一般规定保持一致。从目前的研究成果看，其追诉方式被解释为采取公诉方式。实践中亦认可了这种解释。但笔者认为，这种解释存在依据缺失与逻辑冲突的问题。虐待罪通常发生在家庭成员之间。与虐待被監护人、被看护人罪相比较，虐待罪的犯罪嫌疑人的主观恶性更大，社会危害性更大，对伦理规范的冲击更大。举重以明轻，如果虐待罪的追诉方式是告诉才处理，是被害人向法院起诉的追诉方式也应当如此。如果虐待被监护人、被看护人罪本身就是虐待罪的一种类型，更是应当以告诉才处理的追诉方式来追诉犯罪嫌疑人。需要注意的是，在刑罚强度上，虐待被监护、看护人罪要重于虐待罪。从二罪保护的客体看，虐待罪不仅有公民人身权利，还有传统的家庭伦理的“亲情”关系的考量，而虐待被监护、看护人罪除被害人的人身权利外至多是有一种监护、看护职责的契约关系的考量。从两罪所保护的法益来看，对传统家庭伦理的侵犯是明显要重于对订立监护、看护契约的违反的。但是前罪的基本法定刑却低于后者的法定刑。有学者认为是出于对于家庭关系的恢复性考量。这种解释也可以作为二罪追诉方式差异的解释。笔者认为这种解释有些牵强。因为追究虐待被监护人、被看护人罪的过程也涉及到学校、幼儿园的社会声誉、职业群体形象以及社会信赖心理的维续问题。

文中两起虐童案件的犯罪嫌疑人被控罪名为虐待被监护人、被看护人罪。这两起事件的“高潮”与舆论“终结点”是公安机关启动调查以及对犯罪嫌疑人的逮捕。顺应舆论公意的背景，涉嫌虐待被监护、看护人罪名的犯罪嫌疑人被沿着公诉路径追究刑事责任。这种处置方式是否具有“刑事公诉泛化”倾向，笔者认为，应当审慎考量。

综上所述，建构实践中的较为理想的幼教过程中不当行为处置规则体系的关键是准确理解《未成年人保护法》与《刑法》的相关规定，依法处置幼教过程中出现的不同性质的不当行为，营造和谐、宽松又不缺失底线的幼儿教育氛围。这对于塑造幼儿教育从业者的积极社会形象，避免幼教行业成为“高危行业”，增强幼儿教育行业的社会吸引力， 推动我国幼儿教育事业的长远发展是极为必要的。

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