王 俊

一、问题的提出

近年以来，随着德国刑法学说的引入，客观归责理论开始在国内刮起了一阵旋风，成为了新的学术热点。凭借其精细的判断规则，国内赞成客观归责理论的学者也逐渐增多，大有与相当因果关系说“分庭抗礼”的趋势。

从对客观归责理论的研究来看，可以看出其大体经历了两个阶段：第一个阶段主要介绍客观归责理论的基本架构、与相当因果关系理论的具体区别，以及我国刑法理论是否应采用客观归责理论等宏观问题。①其中代表性文献可参考陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期；童德华：《刑法中客观归属论的合理性研究》，法律出版社2012年版，第113页。第二个阶段则表现为在维持客观归责的框架下，集中讨论其具体的下位规则，例如风险增高理论、规范的保护目的、合义务替代行为等。②相关文献可参考陈璇：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，载《清华法学》2014年第1期；庄劲：《客观归责理论的危机与突围——风险变形、合法替代行为与假设的因果关系》，载《清华法学》2015年第3期；李波：《过失犯中的规范保护的理论研究》，法律出版社2018年版。这种转变说明了我国的刑法教义学研究日趋精细。但是另一方面，目前的讨论对于允许的风险理论则重视不够，仅有的文献也局限于在过失犯框架下予以展开，①例如张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012年第11期。而忽视了其在客观归责体系下应有的功能。

但是，客观归责理论主要包括了风险创设与风险实现规则，其意指行为创设了法所不允许的风险，并且这种不允许的风险已在结果中予以实现，在此基础上，可以对行为人予以客观归责。由此可见，其主要围绕着禁止风险的形成与实现展开其理论架构，而允许的风险是禁止风险的反面规则，因而完全可以认为允许的风险理论是其体系的基石与核心。②周光权教授同样指出，“客观归责的理论基础是禁止的危险”，参见周光权：《刑法学》（第三版），法律出版社2016年版，第131页。但目前我国学界对其研究还相当有限，只是将其作为风险创设阶层的一个下位规则展开，而且仍然局限于在以对社会有益为理由而允许企业活动、高速交通、医疗、科学实验、体育运动等具有一定危险的行为的论述，相比于客观归责理论中其他判断规则的研究而言，例如风险增高、规范保护目的、风险降低等，已明显具有滞后性。而反观德国刑法学界，“特别是在面对‘是否存在一个受容许的危险？’这一问题时，总是有一些解决方案或者个案会引发一次又一次的讨论”③［德］K.H.舒曼：《论刑法中所谓的“客观归属”》，蔡桂生译，载《清华法律评论》（第六卷第一辑），清华大学出版社2012年版，第226页。。因此，本文尝试以故意犯与过失犯允许风险的区分为视角，对其在客观归责理论中的适用予以分析，以突出其应有的解释论机能，从而为客观归责理论的研究提供一个新的视角。

二、质疑传统观点：允许风险是客观归责理论的下位规则

在传统观点看来，被允许的风险是客观归责中创设风险的下位具体规则，与风险降低、没有制造风险、假定因果流程并列。根据学界通说的看法，它意指“在通常情况下，一定的危险性行为，只要实施危险行为时遵守法律条文的相关规定，那么行为在一定的社会相当范围内，即在立法者所能容许的风险范围内，自始就没有侵害法益，也就不可能符合构成要件”④张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第55-56页。。具体来讲，允许的风险理论是以对社会有益为理由而允许企业活动、高速交通、医疗、科学实验、体育运动等具有法益侵害危险的行为的理论。⑤参见陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第101页。但是，如果这样理解允许的风险，并将其作为具体的判断规则，会存在很多疑问。

其一，通说所理解的允许风险指的是在社会的有用性与行为的危险性之间予以衡量，这是一种抽象性的一般判断，立法者也正是基于这种判断，制定出刑法上的构成要件标准，但这是立法论上的主张，与刑法解释论无关，对此张明楷教授正确地指出，“当一类行为存在发生法益侵害结果的危险时，采取何种立法政策，与现实的某个具体行为是否制造了法益侵害的危险以及是否符合某个犯罪的客观构成要件，是两个不同的问题：前者是立法政策，后者是刑法解释论”⑥张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012年第11期。。而日本也有学者认为，“所谓‘禁止全部的危险，社会就会停止’、‘危险企业活动本身是被允许的’、‘全面禁止铁道经营的话，社会生活就会麻痹’这类命题，即使可以作为立法政策的问题，但作为刑法解释论则没有意义”⑦程皓：《注意义务比较研究——以德日刑法理论和刑事判例为中心》，武汉大学出版社2009年版，第143页。。

其二，通说似乎也意识到了上述问题的存在，于是试图为允许的风险确立具体的判断标准，如学者指出：“在过失犯中，倘若行为属于‘容许风险’的范畴，就代表该行为并未违反注意义务而无法成立过失犯。应强调者，欲主张‘容许风险’来排除行为之可罚性，必须以遵守该活动领域的法令规定以及相关职业准则为前提。如果从事该活动时违反了相关法令、职业规则或准则，此时其行为所产生的风险就已超出刑法可容许的范围之外，而在实质上制造了‘法所不容许的风险’。”⑧林书楷：《刑法总则》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第376页。这种观点看似以注意义务违反的标准充实了关于允许风险的判定，但问题在于其并没有解释清楚注意义务违反和被允许风险之间的关系。因为如此一来，允许的风险理论似乎便没有存在的必要，因为它的判断，将完全取决于注意义务违反要件，如果行为违反注意义务，则逾越了允许风险的范围，反之，则可以评价为行为的风险被允许。简言之，允许的风险只是一个评价结果，而并非是一个评价标准。难怪也有学者认为，“‘容许的风险’本身不是刑法评价的标准，而是与法益相对应评价客体的规范事实因素的概念”①陈宏毅：《论过失不作为犯》，元照出版有限公司2014年版，第110页。。另外，如下文所述，将过失注意义务违反与允许风险相等同，会完全架空故意犯允许风险的存在。

其三，通说也使得允许风险理论与社会相当性之间的关系显得“暧昧不清”，因为允许企业活动、高速交通、医疗、科学实验、体育运动等具有法益侵害危险的行为，用社会相当性也能予以合理的解释。事实上，罗克辛教授就明确承认了彼此之间的联系，“这个概念（引者注：允许性风险）有一部分是完全或者在很大程度上等同于社会适当性，并且引起了那些几乎又重新夺走对这个法律制度短暂承认的全部争论”②［德］罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第251页。。但社会相当性概念的最大问题是其不明确性，“社会相当性的判断标准过于模糊不清，有损于法治国所要求的法律的明确性原则”。③陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第14页。而“被允许的危险的法理完成的机能中重要的，是给新过失论奠定基础，从因为在社会上有用危险的行为在一定的限度内被允许的理论出发，行为的社会有用性的观点逐渐退于背后”。④马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第231页。可倘若仍然如此抽象地理解允许的风险概念，则同样难以脱离不明确性的窠臼，自然也无法真正取代或者超越社会相当性理论。

其四，传统观点将被允许风险视为创设风险的一个下位规则，但却难以厘清规则与规则之间的区别。例如通说关于区分允许风险与未创设风险之间的关系也值得研究。未创设风险是指行为人的行为虽然没有降低风险，但也没有以在法律上值得关注的方式提高风险，因而不予客观归责。如客观归责的学者经常讨论的，在雷雨夜，甲希望乙被雷劈死，便让乙在森林里行走，结果乙在行走时被雷所劈死，便是其适例。本案中虽然劝说行为与结果发生之间存在条件关系，但是雷击只是一种自然意义上的风险，劝说行为并没有提高这种风险，因而其行为不可归责。而允许的风险则是创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是这种风险一般是被允许的，所以排除归责。但是首先，允许风险与未创设风险之间很难予以截然区分，一方面，“没有制造风险的情况下，并非不存在任何风险，而是存在一种法律上不值得关注的风险，这是一种生活风险”⑤陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第305页。。因此，未创设风险中实际上也存在着抽象性危险，只是法律不予理会而已，但这其实就是风险被法规范所允许的另一种说法。另一方面，“行为无价值论事实上将符合规范的行为，均视为危险被允许的行为，这便滥用了被允许的危险概念。一个行为没有实质的危险时，就不应当称为被允许的危险”⑥张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012年第11期。。既然风险被允许是因为符合具体的规范而实施，那么其在法律意义上则也是一种不具有重要意义的风险，换言之，被允许的风险也可以称为未创设风险，两者其实并没有实质区别。事实上，罗克辛教授也将诱使他人坐飞机、最后飞机坠落的案件视为允许的风险，⑦参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第252-253页。但其实这与未制造风险的雷击案并无二致。其次，“任何因果关系上可以解释的结果出现以前，就已经存在造成结果是可能的这样一种状态。人们可以把这种状态称作风险或者危险”⑧［德］沃斯·金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，载《清华法律评论》第三卷第一辑，清华大学出版社2009年版，第155页。。在发生实害结果的前提下，一种事前看似没有风险的行为，实际上便是证明有风险的，这是从事后的角度对风险预测所进行的修正。因而未制造风险这种提法是不科学的。可见，如果想使允许风险具有独立的体系位置，则必须说明规则与规则之间的区别。

其五，现今的社会状况、观念与提出允许风险的时代相距甚远。在随着科学技术不断发展的同时，对人权的保障与重视显得更有意义，也正因如此，“在判断某行为是否允许危险的时候，必须进行利益的比较衡量，具体考虑该行为本身所具有的实际价值（如灭火、救人），而不能以该行为以外的附加价值即‘国家经济发展’、‘交通秩序’作为参考标准”①黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版的，第168页。。利益衡量本身并不宜作为具体的判断规则，而只能作为解释性原理而存在。②在这方面，可以参考对于违法性一般原理的说明。学理一般认为利益衡量属于正当化的根据，而并非是具体的判断规则本身。当然为了与违法性阶层利益衡量方法相区分，如下文所述，允许风险的判断应当以事前判断为基础，作为阻却构成要件的原理而存在。反之，如下文所述，所谓的风险降低与被害人自赴风险本身并不能合理说明排除归责的根据，充其量只是排除归责的一种类型，如果脱离了允许风险法理，则难以对此进行合理说明。因此作为排除规则根据的允许风险法理，逻辑上与风险降低、被害人自赴风险也并非位于同一层面。

因此，本文认为，传统观点所理解的允许风险存在较大问题，从体系性结构方面看，允许性风险并不适宜作为创设风险的一个下位规则，而应该着重强调它在解释论方面的机能，才能实现其在客观归责理论中的价值。问题的另一方面是，传统观点仅仅强调允许风险在过失犯中的价值，却有意无意地忽略了其在故意犯中的具体适用问题，明显存在不足。当然，故意归责与过失归责在结构上相差甚大，有必要予以区分讨论，而这也是进一步展开允许风险解释论意义的前提。

三、作为解释论的允许风险的前提：故意与过失允许风险的区分

关于允许风险的起源，一般认为是随着产业革命的发展，许多危险行为对社会的发展具有必要性，如果一律对此予以禁止，那么社会将不可避免地陷入停顿，而通过预见可能性要件来限缩过失犯的努力也逐渐显得“力不从心”，因而不可避免地要将行为本身的危险性与对社会、经济的有用性予以衡量，将对社会有益的行为作为允许的风险加以确立，从而在行为层面予以限制过失犯的成立。在此，十分明显的是，“这个要件与行为违反相关规则相融合，从而使过失犯的重心从预见可能性转移到外部的注意义务的违反，形成了新过失论”③张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012年第11期。。因此允许风险理论从其诞生之日起，便与新过失论如影随形，因此其判断的依据很大程度上便依赖于其他法律条文的相关规定，也就是传统过失犯理论所强调的核心——注意义务违反要件，因此，可以说，允许风险的理论首先是在过失犯领域兴起的，无论我们是否承认故意犯允许风险的问题，但理论上必须重视对过失犯允许风险的研究。

而一般主张客观归责理论的学者均认为，客观归责理论重构了过失不法的体系，于是，“就结论而言，依照客观归责的检验结果，只要在客观构成要件上可归责者，至少必定成立过失，因而，传统过失论所谓的注意义务违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等要件判断，皆为重复而多余”。④林钰雄：《新刑法总则》（第4版），元照出版有限公司2014年版，第177页。这种看法其实是认为只要认定法所不容许的风险存在，就足以替代注意义务违反的判断。但是也有学者持不同意见，指出，“事前应该加以检验的客观归责无法取代事前应该加以检验的客观注意义务违反性，而是加以补充”⑤［德］许迺曼：《关于客观归责》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合著：《不疑不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第555页。。

笔者认为，客观归责允许风险的判断不仅不是对于注意义务违反的补充，相反的是，注意义务违反的判断是作为创设法所不允许风险判断的表征。因为，一方面，“从刑法规范界定刑事不法的任务来看，这些安全规则只在刑法之下才有意义，它们是为了满足刑法所要求的避免侵害法益结果发生的目的而存在的，它们对其他法律领域，如民法、行政法也有用，是其他法律领域的事”⑥许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第150页。，因此，强调注意义务违反要件，就可能将过失不法的本质取决于行政法规的违反，这是明显不妥的。而允许风险的提法，将行为对刑法所保护的法益的侵害作为判断中心，更符合刑事不法的本质。当然允许风险的实质即在于允许人们在遵守具体规则的情况下实施具有一定危险的行为，而具体安全规则的设立一般也能表征出允许风险的界限，因此其对于判断是否应当属于允许风险确实具有一定的参考意义，但最终是否属于法所允许的风险，仍然需要在教义学上进行独立判断。正如学者所指出的那样，“在客观归责框架下应该保留客观注意义务，但不是用制造危险去补充、完善其内容，而是让其发挥本来的功能，即作为危险制造的判断资料，且仅限于是协助危险判断的资料”①吕英杰：《客观归责下的监督、管理过失》，法律出版社2013年版，第78-79页。。从结论上说，遵守注意规范的行为，不一定能够全部评价为属于法所允许的风险。例如，如果行为人已预见到倘若继续保持原速（假设该速度为具体规则所许可）行驶，则将不可避免地撞上行人，但依然没有减速，最终致人死亡，此时就不允许以遵守限速规定为由排除归责。相反，有时没有遵守规则的行为，也有可能被评价为法所允许的风险，因为规定制定本身有可能存在疏漏，也难以顾及现实情况的多样性。例如，行为人为了挽救重伤的病人，而向医院方向超速驾驶，甚至不得不闯红灯，但是其确认了对象车道并无行人与车辆经过，此时其超速、闯红灯的行为，虽然在行政法上是违法的，但是在刑法上应当被评价为允许的风险。

另一方面，随着允许风险法理的发展，特别是笔者认为，其应该由具体的判断规则提升为一般性的解释原理之后，有必要说明是否存在故意犯允许风险的问题。此时由于通说一般将注意义务违反仅作为过失犯的成立要件，因此，如果以注意义务违反替代允许风险判断的话，会彻底架空故意犯的允许风险的问题。换言之，采取客观归责的理论框架，可以统一故意犯与过失犯的判断，具有很强的体系性整合意义。当然关于故意犯的允许风险问题，在理论上还存在比较大的争议，大体存在以下三种观点：一种观点认为，故意犯中并不存在允许风险的问题，只要是故意行为的，便存在不法。“对于法所不允许的风险的认定，故意犯与过失犯是不同的。故意犯中的法所不允许的风险更多地表现在行为是否为法所禁止上，一种故意行为只要是被法所禁止，其所造成的风险必然是法所不允许的。”②陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第301页。当然如果按照这种说法，故意犯与过失犯之间存在本质性的差异，因而也就不存在故意犯中允许风险的问题。但是笔者不赞成这种观点。实际上，以行为是否为法禁止作为故意不法判断的唯一标准过于形式化，而允许风险是以利益衡量这种实质判断予以限缩处罚范围的原则，符合刑法谦抑特性及宪法上的比例原则。陈兴良教授虽然是形式解释论者，但其实也强调实质出罪的必要，只不过认为形式需要优先于实质，③参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。在这个意义上，采纳故意犯的允许风险法理，其实与陈兴良教授的体系反而是一致的。故意犯虽然是在直接冲击法规范的效力，因而无论在不法还是罪责层面均重于过失犯，但是从法益保护原则上看，实行行为并非仅仅符合构成要件即可，需要对构成要件所保护法益有实质侵害，而某种法益是否确需构成要件予以保护，当然取决于这种对法益风险是否被允许的问题。此外，构成要件故意仅仅在事实上考察行为人对行为危险性的认识，而无法具体判断行为人的主观目的，因此故意犯在理论上必然存有允许风险的判断空间。如后所述，笔者认为，在行为风险降低的情况下，便需运用故意犯允许风险法理予以阻却归责，因此问题便聚焦于故意犯的允许风险与过失犯的允许风险程度是否相同的问题。

对此，存在两种不同的看法。有学者认为，允许风险的判断只有一套标准，并不会因故意犯还是过失犯有所不同，“从规范性的角度，刑法所关注的风险，应该只有非容许风险一种。而这种容许/非容许的规范性判断，是从证立整个刑法的单一实质价值标准而做出的。在此实质价值标准以外，任何对于风险性质的描述，都不是风险容许与否的规范性判断，充其量只有确定此规范性判断之对象的意义。”④周漾沂：《从客观转向主观：对于刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论丛》2012年第4期。另一种观点则认为，“在故意犯的情况下，也必须重视客观归责的基本原则，但是故意犯和过失犯中的归责标准的同一性必须被否定”⑤［德］许迺曼：《关于客观归责》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉编：《不疑不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第558页。。

笔者赞成后一种观点，认为对故意犯和过失犯的容许风险的判断存在差异。否定观点提出的容许风险的规范性判断，只能从刑法的实质价值标准而做出的说法，似乎有其道理，可问题是其并没有准确回答刑法的实质价值标准究竟为何。其实刑法明文区分故意犯的构成要件与过失犯的构成要件，而对两者给予了“悬殊”的法定刑配置，并且刑法以处罚故意犯为原则，只有在明文规定过失需要处罚时才予以处罚，就已经明显看出刑法的实质标准就是在严格区分故意不法与过失不法。既然如此，按照论者的说法，不是更应该说明，对于允许风险的判断，也应该区别故意与过失吗？因为唯有如此，才能与刑法的价值标准相一致。此外，论者还表示故意、过失只有确定此规范判断对象的意义的说法更是与其之前的立论相矛盾，因为按照论者的看法，“行为具有什么样的存在构造，不法构成要件就应该有什么样的存在构造，因为不法构成要件仍不外乎是对人类行为的描述”①周漾沂：《从客观转向主观：对于刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论丛》2012年第4期。。既然在判断对象上需要区分故意行为与过失行为，那么构成要件的规范判断，理应也需要作出相应的区分才是。

区分故意风险与过失风险的实质根据在于，在故意犯时，行为人直接有意识地支配着整个侵害法益的因果流程，因而期待被害人能够给予自我保护的可能性很低，如要避免法益侵害的发生，只能由行为人“中止”其故意行为方能得以实现，因此在责任分配上理应有所侧重。在过失犯的情况下，行为人更多的属于“无意而犯”，其法敌对态度程度较低，而被害人往往具有自我保护的可能性，由此允许风险的判断会较为缓和。所以，在具体的判断上，要成立故意犯的允许风险，则行为人必须针对自己行为的实际效果、行为的紧迫性、自己实施行为的主要目的予以说明，再根据利益衡量的法则，看与被侵害的法益相比，法秩序是否能够认可这种行为的危险性。而对于过失犯而言，不仅在以上要件的判断上需更为缓和，而且还要考虑到被害人的责任分配，看其是否属于自赴风险的行为，从而得以免除行为人的责任。

最后，区分故意风险与过失风险还有一个益处，即在于能说明因果流程的错误问题。按一般风险理论的看法，如果行为人主观上无法认识客观上实现的风险，就无法归责于故意，但如果能包含于行为人创设风险的行为，则可以成立过失，于是，便认为成立故意未遂与过失既遂的想象竞合。但如果认为故意风险与过失风险属于同一风险，则意味着将同一非容许风险予以了人为割裂，并以此作为成立实质数罪的基础，难言妥当。只有认为，故意未遂只是创设了故意不允许之风险，而过失既遂则实现了过失风险，两类风险属于性质不同的风险，才能予以合理解释。

因此本文认为，被允许的风险并非是注意义务违反的补充规则，而是其实质的解释原理与根据，允许风险的判断才是不法行为判断之核心。这里的不法行为既包括故意不法，也包括过失不法，而且故意犯之允许风险判断与过失犯的允许风险判断并不相同，故意风险与过失风险属于性质不同的风险，应予区别对待。

四、允许风险的展开适用：以故意犯和过失犯为视域

（一）故意犯中的允许风险——以风险降低为例

如上所述，在故意犯中也存在允许风险的适用空间，作为其具体的适用范围，笔者选择以风险降低为例，展开说明。

关于风险降低的问题，在学界引起了较大的争论。按照通说的看法，如果行为人改变了因果关系的发展流程，并由此降低了被害人本来已经面临的风险，且由于这一风险降低的行为使得法益所处状况得以改善，因此必须排除客观归责。例如，行为人将飞向被害人头部的石块打偏，结果击中了被害人的肩部，使之受伤。而相反地在风险替代的情况下，由于行为人创设了一个新的风险，因此必须在违法性层面予以考虑。例如，消防员为了救助被大火围困的儿童，而将其扔出窗外，结果导致其遭受严重伤害。

但是这种区分的有效性受到了很多学者的质疑，如德国学者指出，“两者情形下的营救者都分别中断了某个因果流程（死亡），又都分别创设了一个新的事实过程（身体伤害）。因此，对这两类案件所进行的区分到头来实际上只是一种无关紧要的咬文嚼字而已。”①［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《风险升高与风险降低》，陈璇译，载《法律科学》2013年第4期。并且认为，风险降低理论混淆了关于行为引发结果以及行为由于防止另一结果而可能阻却违法的问题。类似的批判，在我国学者中也存在，例如有学者区分了风险的元素与风险本身，认为“源于不同原因的结果，必是不同的结果，必有不同的风险。无论是风险变形还是风险降低，皆存在两种不同的因果进程：一是现实行为没有参与的因果进程，二是现实行为已有参与的因果进程”②庄劲：《客观归责还是主观归责——一条“过时”的结果归责思路之重拾》，载《法学家》2015年第3期。。

本文认为，传统观点与上述的反对意见均存在疑问，难以认同。其一，就传统观点而言，认为风险降低与风险替代存在差异，前者只不过是利用现存的因果流程，而后者则是创设了新的因果流程，故在体系定位上才有构成要件排除事由与违法排除事由之分。但正如反对意见所言，在风险降低场合，虽然表面上看似乎只存在一种因果流程，但所谓的因果流程倘若是在自然意义上而言，并无意义，对于刑法而言，是如何从规范上予以理解。规范只能对人的行为起调控作用，避免人之行为创设造成有损法益的因果流程，规范对于自然的因果流程并不关心。因此判断究竟存在几个因果流程，只能结合人之行为予以规范理解。在风险降低的案件中，石块原先的运行轨迹属于自然流程或者是其他人创设之因果流程，与行为人并无关系，而当行为人改变石块运行轨迹使之击中被害人之其他部位时，则已然通过自己的行为改变了原先的因果流程，对新的伤害结果创设了新的法益侵害。因此，行为人的行为对于之前石块原本会击中头部可能致死这一流程，当然没有创设新的风险，但其后来的致人伤害的行为则需要重新予以独立评价，不能模糊地糅合于前者之中。可见，从实质上看，风险降低与风险替代二者并无区别。

其二，风险降低与风险替代的场合一样，都是在运用假定因果关系的思考模式，因为其判断是建立在抽取行为人改变法益状态的行为以后，按原先假设的因果流程与现实的因果流程进行比较的基础之上。但是既然原先的事实并没有发生，那么实际上我们也难以判断行为人究竟是改善了法益还是进一步危害了法益。退一步而言，即便可以证明行为人事实上改善了法益，但是“假定因果关系受到允许的前提条件是它所考虑的事实必须能够影响注意义务之规范效力的实现，即它必须有助于回答‘规范按照其预定的计划能否（以及是否希望）避免该因果流程出现’的问题”③陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期。。而之前石块的运行方向，并不会对规范的效力产生任何影响，也无法影响行为人之行为性质。故风险降低的案例，即便通过假定因果关系的例外，也难以直接排除客观归责。

其三，反对意见认为的风险降低与风险替代均属于违法阻却事由的看法存在疑问。这些观点主张，在风险降低的场合，排除责任的事由不是所谓的风险降低，而是运用推定的被害人承诺法理。但是，推定被害人承诺的正当化根据还存在疑问，现有学说对此主要存在着被害人承诺延伸说和紧急避险说的争论。首先，如果将推定的被害人承诺理解为现实承诺的延伸，由于行为当时并不存在被害人的实际意志，因而只能求助于社会一般人的判断，可“承诺毕竟是被害人本人的事情，其有无只能由其本人加以决定，而以一般人为标准来加以判断的做法，则有将其他人的意思强加于被害人本人的嫌疑”。④黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期。如此一来，难言是所谓现实承诺的延伸。此外，倘若重视被害者的实际意思，则难以解决的的问题是，倘若事后被害人对此予以否认时，该如何处理？对此如果一如既往地重视被害人的实际意思，便会得出行为具有违法性的结论，因为按照推定被害人承诺的逻辑，会认为行为当时具有合法性，而在事后却又有可能违法的奇怪结论，因此在是否允许第三人正当防卫的问题上，也将显得“扑朔迷离”。而如果认为事后确认的被害人意思可以溯及至行为时，则意味着以实际的被害人承诺完全取代了推定的被害人承诺，如此一来，行为人会冒着事后随时有可能宣告为违法的危险去救助法益？这恐怕并不合理。其次，如果将推定被害人承诺视为紧急避险的一种类型，虽然可以以优越利益的法理为其提供违法阻却的根据，但是问题在于，“将推定的同意仅仅作为紧急避险的表现形式，实际上是颠倒了法益主体的假定意志和利益权衡之间的关系”①车浩：《论推定的被害人同意》，载《法学评论》2010年第1期。。事实上，即便是推定的被害人承诺，也是在权衡法益主体的不同法益的关系，这和紧急避险所涉及的不同法益主体的利益权衡存在质的区别。按照紧急避险的逻辑，过于忽视了被害人自己的利益。最后，也有学者采取了一种暧昧的做法，即认为推定的被害人承诺同时具有被害人承诺与紧急避险的特质，②参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第413页。但是，这实际上是否认了推定被害人承诺独立的体系地位，只是“借用”另外两种违法阻却事由的不同条件而构成的集合体，以上所说的问题在这里同样存在。如若对此另辟蹊径，认为，“如果他人在需要作出紧急处断的状况下有益地行使了处分权，那么就不被认为是忽视权利人的自治，也就是不构成不法”③车浩：《论推定的被害人同意》，载《法学评论》2010年第1期。。但是代他人行使处分权要想排除违法，原则上需要当事人的授权，否则恰恰是忽视权利人的自治。如果以无因管理的适用为依据，主张存在法律的授权，则混淆了民法的事物管理与刑法推定承诺的关系，这两者之间不仅性质不同，而且规范的目标也不相同。④具体参见郑泽善：《刑法总论争议问题研究》，北京大学出版社2013年版，第102页。

综上所述，正如学者所质疑的那样，“给予事物管理型的推定的同意以独立的违法阻却事由这一地位，是否真有此必要，对此并非没有疑问”。⑤［日］西田典之：《日本刑法总论》（第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第165页。因此，并不存在作为违法排除事由的推定被害人承诺，在类似情况中，只能依据行为人对被害人承诺发生了认识错误，以阻却故意进行处理。但此时需注意的是，类似于假想防卫的处理方案，在判断构成要件故意时，由于并不涉及违法阻却事由的认识，因此只能在罪责阶层通过否定责任故意的方式去完成。⑥关于故意的双重地位以及正当化前提事实认识错误的处理方案，可以参见蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》，载《环球法律评论》2013年第6期。换言之，此时的故意不法仍然存在。这虽然是一种可行的方案，但在体系上却是通过肯定不法、否定罪责的方式得以处理的，相对于原有主张认为其可以排除不法而言，具有“滞后性”，因此只有在不得不认定为不法的情况下，才有此方案的存在空间，但如下所述，这一前提并不存在。

此外，即便退一步而言，承认推定的承诺的独立地位，但是这将在个案中难以得出妥当结论。例如，石块原先飞向被害人的眼睛，但营救者将其打偏，从而使得其手指受重创难以活动时，虽然一般意义上讲，被害人愿意承受这样的后果，但倘若事后证明，被害人宁愿失去眼睛也不愿意影响手指活动，而行为人对此显然无法预见。此时倘若承认客观归责，认为行为人主观上出自“善意”，客观上避免更大伤害的行为，符合故意伤害罪的构成要件，这难以为人所接受，刑法也无法起到一般预防与特殊预防的效果。

其四，反对意见认为，如果采用客观归责的处理方案，那么这种提前处理会导致对部分正当化事由的摈弃，例如会放弃主观正当化要素的要求，从而会鼓励犯罪。⑦庄劲：《客观归责理论的危机与突围——风险变形、合法替代行为与假设的因果关系》，载《清华法学》2015年第3期。但是这种观点可能不适当地停留于古典时代的犯罪论体系，如果我们采取了客观归责理论，就意味着承认主观要件会影响对不法的判断，不然我们难以解释被害人具有特殊认知时的归责。⑧因此虽然体系上客观归责被置于客观要件，但并不能说明其就是“纯粹客观”的理论，否则便是混淆了判断的对象与判断的基准。至于是否能够从客观归责理论直接推导出行为无价值二元论是一个值得研究的问题，对此周光权教授认为，结果无价值论通常会排斥客观归责理论，而肯定“客观归责理论，就是在肯定行为无价值二元论”。参见周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第177页。笔者初步认同这一结论，并且认为制造风险属于对行为规范的违反，体现了行为无价值，而实现风险属于制裁规范的判断领域，体现了结果无价值，当然对此的论证并非本文的任务，故不做细致探讨。此外，“既然刑法规范对象是一个整体单元，那么刑法规范判准当然也不应自我切割”。⑨周漾沂：《从客观转向主观：对于刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论丛》2012年第4期。那么从反面推论，主观要件的存否，也会对排除客观归责的判断产生影响，只不过其发生的机理与违法阻却事由在直接考察主观正当化要素的方式上存在差异。

其五，本文认为，所谓风险降低的情形其实是允许风险适用的一种类型，可以运用允许风险法理予以排除归责。与传统观点不同的是，笔者承认改变因果流程的行为已创设了新的风险，只不过这种风险是法律所允许的。与反对意见不同的是，风险降低仍然属于排除客观归责的构成要件阻却事由，也需要考虑主观要件，而主观要件的作用则在允许风险的体系内发挥作用，并进而影响客观归责。此外，由于采取构成要件的处理方案，那么基于不法与责任的位阶关系，便不用考虑上文所提及的，否定推定被害人承诺以后，通过被害人承诺的认识错误，进而阻却责任故意的做法。

虽然也有学者主张将推定的被害人承诺理解为是一种允许的风险，而这种允许的风险是通过事前的盖然性判断完成的，因此，即便推定的法益承担者的意志与其实际的真实意志产生冲突，也不影响此前行为的合法性。①参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第532页。但是在违法性阶层适用允许风险的看法不无疑问。因为虽然构成要件中具体要素的判断，根据行为无价值还是结果无价值立场的不同，可能会存在事前判断还是事后判断之争，但是违法性的判断，原则上是基于事后所查明的所有事实所进行的判断，不然所衡量的利益便是片面的，难以最终得出行为是否合法的结论。对此，山口厚教授认为，援用允许的风险，实际上是引申出来存在符合法益主体意思的事前盖然性的独立的违法阻却事由，但将违法判断诉诸行为时的事前判断，想来是不妥的。②参见［日］山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第169-170页。张明楷教授也同样指出，“如果以事前的可能性判断为标准进行违法性的判断，必然导致违法性的判断丧失客观标准”。③张明楷：《论被允许的危险的法理》，载《中国社会科学》2012年第11期。因此，如果适用允许风险的法理，则必须前置于构成要件阶层进行判断，而这便是笔者所提出的观点。

关于如何将故意犯中的允许风险法理予以细化，本文认为，首先可以借鉴风险降低的基本规则，即认为在行为当时，站在一般人的立场，判断挽救的法益明显重于受损法益时，原则上可以将这种风险降低的行为评价为允许的风险，从而排除构成要件该当行为的成立。但需要注意的是，判断的基准不能取决于行为人的行为计划，不然行为人只要辩称原先所计划的犯罪较之于实际所实行的犯罪更为严重，即可成立允许风险，这显然不能接受。因此，对于学者认为的，P欲盗窃O新台币一万元，T劝P只偷一千元，此案中T的行为并未提高损害风险，反而降低了风险，因而不应追究共犯责任的看法难以认同，④参见林钰雄：《新刑法总则》（第四版），元照出版有限公司2014年版，第165页。而只能以行为当时业已存在的自然风险或第三人已经造成的风险作为评价的基础。此外，需要说明的是，风险是否降低只是一个参考性原则，并不是说只要行为没有有效地降低风险，便一律没有允许风险存在的可能。因为行为时所存在的危险的紧迫性、被害人的同意等要素也会影响着利益衡量的具体判断。例如学者一般认为，“发生法益侵害结果的危险性越紧迫，则该行为被允许的限制可能越小，从而可允许的范围越大，行为的违法性越低”。⑤谢雄伟：《论监督过失的限缩：以被允许的危险为视角》，载《社会科学》2016年第10期。而在涉及生命法益处分时，虽然被害人的同意并不足以阻却违法性，但是对于允许风险范围的扩张，却有解释论上的意义。最后，行为人的主观心态对故意犯的允许风险成立也具有重要影响。例如当行为人出于救助目的将石块予以打偏的场合，由于客观上毕竟减轻了法益受损的可能，主观上也为法秩序所鼓励，因而这种创设伤害行为的危险，容易被法秩序所容许。反之，如果行为人明知被害人对减损的法益表示拒绝而仍然如此作为的话，那么这种出于故意的心态，难以被法秩序所认可，其行为当然符合故意伤害罪的构成要件。因此，对于学者提出的“且如果事实证明，行为人对被害人所具有的这种特殊情况有所认识，那么这种怀疑就会变得十分强烈。在该类案件中，行为真的还没有符合伤害罪的客观构成要件？”⑥的质疑便得以化解。

为了更为清晰地表明故意犯中允许风险的具体适用，笔者以治疗行为的正当化根据为例展开说明。关于治疗行为的正当化根据在理论上存在着伤害罪说与非伤害罪说之争，前者认为治疗行为本身即符合伤害罪的构成要件，只是存在违法阻却事由而予以出罪，而后者则认为治疗行为自始即不符合伤害罪的构成要件。其中后者是德国学界的主流看法，认为对于医疗行为应采取整体性观察的方法，治疗行为虽然造成一定的伤害，但那只是维持病患健康所必经的过程，最终的结果是促进了身体的健康，因此不能将整个治疗过程予以人为切割并视为伤害，却忽略了治疗的效果。①参见张丽卿：《专断医疗行为的刑法容许性》，载《北大法律评论》（第16卷第1辑），北京大学出版社2015年版，第8页。本文也赞同这种意见，问题是如何对此予以具体论证。笔者认为治疗行为其实是一种允许的风险，按照上文所阐述的判断规则，在原则上如果没有造成更为严重结果的场合，可以适用风险降低规则，“医疗行为当中采取的侵入性治疗措施或药物措施均具有造成一定的身体伤害的副作用，但如果这些行为措施是为了降低病人受到更严重伤害或生命威胁的风险，则不能视作制造了新的风险”。②李川：《从注意义务违反到客观归责：医疗过失犯之理论嬗变与归责限缩》，载《法学论坛》2014年第5期。但是问题在于，仅凭此难以解释失败的治疗行为，因此除了考虑风险降低规则以外，还需要进行具体的利益衡量。根据本文的看法，如果存在着医疗的紧迫性或者患者同意的话，那么即便治疗行为造成了更为严重的后果，也应成立允许风险。其中紧急医疗的情况甚至已被立法所肯定，例如《中华人民共和国侵权责任法》第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。③因此在肖志军拒签案件中，假使医师违背了肖志军乃至于李丽云本人的意思而采取紧急医疗，即便最后依然不能挽救李丽云的生命，也不能因此追究刑事责任，因为当时李丽云的情况已十分危急，有造成死亡的危险，医生的行为完全满足了紧急医疗的要件。而患者的同意虽然有时无法起到被害人承诺的效果，但是患者对治疗行为的同意，一定程度上却可分担医疗所产生的风险，由此医师所负担的注意义务得以减轻与缓和。最后，治疗目的的存在也是治疗行为正当化所不可或缺的。行为目的的正当性程度，影响着允许风险成立的范围，④参见赵慧：《刑法上的信赖原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第77页。而治疗目的系为了挽救患者的生命、身体健康利益，这种目的的正当性应得到社会最高的评价，进而医生成立允许风险的范围亦会明显更宽，特别是在手术失败的场合，也足可以支撑其整体行为的合法性。

（二）过失犯中的允许风险——以被害人自赴风险为例

与故意犯的允许风险形成对比的是，在过失犯允许风险的判断中，除了要判断利益衡量、行为目的等要件以外，还需要考虑被害人的责任分配问题，而这属于过失犯允许风险判断的特有问题，在此，本文以被害人自赴风险为例进行阐述。

首先，值得一提的是，在罗克辛教授的学说体系中，被害人自赴风险部分被归为独立于风险创设与风险实现的第三阶层，即构成要件的效力范围中，但是这种体系安排存在问题。许玉秀教授便认为，如果不属于构成要件的效力范围，那么应该是欠缺被保护的法益，阻却的是构成要件，而风险是对于法益而言，既然没有法益，则应属于未制造风险。因此逻辑上对于这个规则的独立价值，必须提出其他理由。不然风险未实现也同样属于构成要件范围之外，于是构成要件的效力范围便高于制造风险与实现风险的位阶。⑤许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第449页。

笔者赞成许玉秀教授的观点。客观归责理论来源于法益保护这个刑事政策上的目的。“从法益保护的思想出发，又能够得出客观归责理论的结论：对于刑法保护法益来说，禁止的仅仅是不允许的风险，并且那些通过逾越禁令而产生的损害，将作为符合不法的犯罪行为而归责于这个行为人。”⑥［德］罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，载《法学家》2007年第1期。因此，法益保护应该贯穿于客观归责体系之中。而创设法所不允许的行为，之所以能成为归责的基础，即在于它导致了构成要件的实现，侵害了构成要件所欲保护的法益。可见，在创设风险上，需要考虑构成要件目的。另一方面，在过失犯的构成要件中，刑法重点关注的是法益侵害的结果，构成要件的目的亦在于避免这个法益侵害的实现。刑法结果归属的要件之一就是判断违反注意规范的行为，是否属于构成要件的目的之内，这是结果不法的核心。构成要件目的同样涵盖于风险实现阶层。因此，构成要件的效力范围，应该视具体情况归入两者之中，此时其中的被害人自赴风险的体系归属便值得研究。

对此有观点认为，“在参与被害人自我答责的自伤行为的案件中，损害结果从客观上就不可归责于行为人参与引起该结果的行为。但是，结论只根据共犯的一般原理就可以直接得出 ，这也是判例的做法。对此，没有必要发展出一个特殊的客观归责理论。”①［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论所谓的“不被容许的风险”》，陈璇译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第34卷），北京大学出版社2014年版，第235页。这种观点是以当然推论为前提的，也就是说，既然过失参与他人自我侵害的行为，根据德国刑法不罚，那么根据举重以明轻的解释规则，对于过失参与他人的自我危险行为者的行为当然也不受处罚。如此一来，似乎并没有必要将其置于客观归责体系之中。可问题是，这种当然推论本身是不成立的。德国学者就指出：“当这两个被相互比较的情形，仅在‘可层升之要素于待决案件中（与其在基础语句中相较）是以更弱的程度显现’这一点上有所不同。如果这个前提没有实现，就存在着一个危险，亦即通过这个比较式论证，会掩盖、忽略这两个相互比较之情形间的关键差异。”②［德］英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第99页。在被害人自赴风险的情况下，恰恰存在这种关键差异：因为当参与被害人自我侵害时，被害人对于客体的处分权利并没有被侵害，反而是实现了；而在参与自我危险时，被害人的意志并不能延伸至此一危险被实现的结果。“对结果的评价，必须联系法益主体对法益的态度。在参与被害人的自我侵害的场合，被害人放弃了法益；但在参与被害人的自己危险化的场合，被害人没有放弃法益。概言之，假如承认对自杀、自伤的承诺有效，教唆、帮助自我侵害的行为没有侵害法益，而教唆、帮助自己危险化的行为却侵害了法益。既然如此，就不能认为参与被害人的自我侵害比参与被害人的自己危险化更为严重。”③张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，载《法学研究》2012年第5期。值得一提的是，张明楷教授同样主张从共犯论的角度处理该问题，张明楷教授认为，过失致人死亡，这里的人不应当包括自己，故被害人不符合构成要件，根据共犯从属原则，行为人当然不成立帮助或教唆。但是我国刑法第25条明文否定过失的共同犯罪，在正犯是过失的情况下，正犯后的正犯只有成立间接正犯的空间，这也就排除了从属原则的运用。另一方面，所谓的共犯从属原则是建立在区分制的基础之上，但是根据通说只有在故意犯中才实行区分制，过失犯则采纳的是单一正犯体系。因此难以通过共犯从属原则解决被害人危险接受的问题。因此并不能通过当然推论，得出参与被害人自我危险的行为不罚的结论。

在本文看来，被害人自赴风险的场合，需要用允许风险的法理予以解释。允许风险涉及法益保护与行为自由之间的利益权衡，即在一定范围内，国家为了保障国民行为的自由，即便其行为具有使法益遭受侵害的危险，也是得到允许的。作为理性人的被害人，其是否选择承受风险是其自我决定权的体现，对此刑法不应当干涉行为人的这种行动自由。“作为刑法认可的自我决定权的内容，危险接受的行为应当是被容许的自由，无论是自我负责的危害化还是同意他人危害化的场合均是如此”。④江溯：《日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴》，载《甘肃政法学院学报》2012年第6期。换言之，其行为客观上所造成的风险是被法律所允许的。在德国，被害人自赴风险一般是放在风险实现阶层考察的，即法益侵害的结果被认为是被害人所创造的风险的实现，而不能被认为是由行为人所创造的风险的实现。⑤参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学2011年版，第281页。但是，被害人对危险承受的事实，属于行为人所认知的行为时便已存在的事实，它应当被纳入风险创设的判断之中，此时行为人实质上并没有侵犯值得以刑法构成要件予以保护的法益。因此笔者认为，在被害人自赴风险时，排除归责的理由应在于未创设法所不允许的风险。

对此，传统观点并未从允许风险角度切入，而是尝试以被害人自我负责的原理予以说明。“自我负责原则不仅确立了被害人行为对行为人不法评价的影响，亦成为肯定被害人自陷风险行为导致行为人可罚性排除之依据”。⑥李旻娟：《竞技运动伤害行为之可罚性——以被害人自我答责为中心》，成功大学法律学研究所2012年度硕士论文。但笔者认为允许风险的提法或许更为妥当，理由在于，“‘被害人自我负责’的文字形式仅在陈述判断个案不法之思考结果，而不是在表达阻却不法的理由。‘被害人自我负责’如果要作为阻却不法的理由，其完整的思考模式是，以被害人自我利益强化之容许的风险”。①黄荣坚：《基础刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第212页。换言之，被害人自我负责本身只是一个判断的结论，而并非判断的依据，仍然需要背后的法理予以支撑。也正因如此，我国学者虽然一方面高度肯定自我负责原则的意义，但另一方面，面对上述批判，也不得不认为，“被害人自我答责”实质上只是一个确定行为不法的基本原则，从解释论上看，“因被害人的介入，不被允许的危险的层次被提高了，行为人所实现的风险，因被害人的接受，已经属于分配给被害人管辖的领域，而成为被允许的危险”。②马卫军：《被害人自我答责与过失犯》，载《法学家》2013年第4期。可见，允许风险的提法更为确切地说明了这种答责的依据。

类似地，也有学者据此直接批评所谓的负责原则本身认为：“建构负责关系的重点是行为人对于其行为作用的认知，以及行为对于结果的现实作用。负责原则在此一意义之外却强以（自由的）个人为单位划分负责范围，除了反映出一种古典回溯的思想之外，并没有任何实质上的思考。”③周漾沂：《被害人自陷风险对于行为人不法的作用》，台湾大学法律学研究所2005年度硕士论文。相反，允许风险则体现了一种风险管辖变更的思想，因为容许风险的程度，决定着风险管辖范围的变化，而决定是否成立允许风险所考虑的行为人的主观认知程度，则从实质上说明了是否应由行为人管辖的风险最终转移至被害人自我管辖风险领域。“行为人认知到他的行为是一个实现被害人自由意志的行为，是让他所认识到的风险从（理性模式下）非容许风险转换成（非理性模式下的）容许风险的关键”④周漾沂：《被害人自陷风险对于行为人不法的作用》，台湾大学法律学研究所2005年度硕士论文。。对此，自我负责的原则显然不能为此提供更多的实质依据。

值得说明的是，我国有学者认为：“既然可基于危险接受而排除行为人的责任，那么就意味着被害人单方面的态度可以决定责任的排除与否，行为人出于故意或过失并不重要。因此，将危险接受理论限于过失犯罪的场合与这一理论的自身逻辑是矛盾的。”⑤庄劲：《被害人危险接受理论之反思》，载《法商研究》2017年第2期。这一观点具有合理性，因为自我答责仅仅考虑到了被害人对危险的态度，而行为人对危险的认知程度、对结果的主观心态则难以纳入其中，⑥我国学者认为，能够成立自我答责，要求自我答责者必须是一个适格的答责主体、被害人基于自己的任意，形成了“任意、行为与结果的统一体”、在规范上他人没有阻止法益结果现实化的义务以及能够自我答责的法益限于个人法益等条件，可见其中并没有行为人主观要件的地位。参见马卫军：《被害人自我答责的成立条件》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第31卷），北京大学出版社2012年版，第437页。这恰恰需要允许风险的法理予以补充。正是在上述认识的基础上，学者认为，所谓的危险接收理论其实是适用信赖原则的一种表现。⑦参见庄劲：《被害人危险接受理论之反思》，载《法商研究》2017年第2期。但是通说认为信赖原则与允许风险之间存在着表里关系，⑧参见［日］佐久间修：《刑法总论的基础与应用》，成文堂2015年版，第115页。“在符合信赖原则的情形下，行为所制造的风险被允许，行为人没有制造法所不允许的风险，结果不能归属于行为人，因此，不能进行客观归属”。⑨周光权：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第170页。在此，其实已经表明了允许风险对于被害人自赴风险的解释论意义。

此外，张明楷教授也批判了自我答责原则，认为自我答责与被害人承诺均基于相同的理论根基。既然被害人对死亡结果承诺时，对其生命的侵犯也是违法的，那么如果同意对生命的危险，则更应是违法的。⑩参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，载《法学研究》2012年第5期。但事实上，这一批判可能存在疑问，因为被害人自赴风险之所以阻却行为人的归责，理由并不是在于其同意具有死亡危险性的行为，而是基于“自由存在于外在的人际关系之中，一个没有影响他人自由的行为根本就不是不法”。⑪⑪冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第67页。⑫周漾沂：《被害人自陷风险对于行为人不法的作用》，台湾大学法律学研究所2005年度硕士论文。但也应承认的是，被害人自我答责的提法容易被误解为与被害人承诺的理论基础及适用原则相同，而忽视了其特殊性，但实际上，“自我负责原则和被害人承诺法理上可能的共通与纠葛之处，从自我负责原则之中被害人‘负责性’的标准就可以看出来了”。⑫⑪冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第67页。⑫周漾沂：《被害人自陷风险对于行为人不法的作用》，台湾大学法律学研究所2005年度硕士论文。而允许风险则更为明确地说明了与被害人承诺的区分，理由在于，在涉及被害人承诺时，可以认为被害人已放弃了自我法益的保护，因而法益侵害性自始便不存在，而在被害人自赴风险时，“行为人所为的行为经由刑法预设的理性风险判断属于非容许风险的情形，才涉及被害人变更风险分配模式为容许风险的问题，容许风险的程度就等于被害人所意识到的程度”①周漾沂：《被害人自陷风险对于行为人不法的作用》，台湾大学法律学研究所2005年度硕士论文。。因而有别于被害人承诺，被害人自赴风险时，由于缺乏有效的放弃法益的承诺，故只能承认行为一定程度上侵犯了法益，只是基于容许风险的考虑，最终得以允许这种风险的存在，从而为被害人自赴风险阻却违法的根据进行了更为明确的说明。

另一方面，要成立被害人的自赴风险需要进行一定的限制，而这些条件正是由要成立允许风险所决定的。例如，当行为人较之于被害人对危险存在优越认知的时候，便形成了排除归责的例外，理由便在于，“如果行为人已经知道被害人资讯不全，被害人最后所可能形成的抉择在先天上已经不可能是现实世界当中的正数，自无容许风险的价值”②黄荣坚：《基础刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第213页。。但如果按照重视自我答责的说法，会认为划分负责范围的重点不在于行为人的具体风险认知，而是被害人对风险的自我认知，只要其具备足够的风险意识，便足以让其自我答责。倘若采取允许风险的法理，则行为人主观上必须认知到他的行为是实现被害人的意志所必须，只有基于这种主观目的才能支撑着允许风险的成立，此时行为人所制造的便是法所允许的风险，排除行为不法。总之，“这类案件中，被害人的自我负责行为使得局外人所制造的结果发生之风险，在像是杀人罪构成要件的意义下，不再算数；易言之，这个风险在相关构成要件的意义下，并非构成要件所要非难的风险。”③［德］沃尔夫冈·弗里希：《客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题》，蔡圣伟译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第30卷），北京大学出版社2012版，第237页。而只要行为人较之于被害人存在优越认知，即便被害人已经对风险有充分的了解，行为人主观上认知的风险也难言是允许的风险。

综上所述，允许风险法理并非是创设风险的下位规则，而应当是其解释原理。在这个意义上，笔者认为，陈兴良教授关于风险创设体系的安排是合适的，陈兴良教授在制造法所不允许的风险下，首先总括性地介绍允许风险法理，继而再分为降低风险、没有制造风险与假定因果过程予以阐述。④参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第298页以下。当然与陈兴良教授不同的是，笔者认为，没有制造风险的提法存在疑问，其不适宜作为独立的规则，而且在假定因果过程里讨论的风险变形情况，是属于风险实现阶层中规范目的所应讨论的问题，不应归入创设风险中。此外，构成要件的效力范围并没有独立划为一阶的必要，其中的被害人危险接受则属于风险创设的情况，同样接受允许风险法理的解释，因此在制造风险下，应具体分为风险降低与被害人危险接受两类。⑤关于中立的帮助行为其实也应归入风险创设，因为其也涉及法益保护与行为自由之间的利益权衡，理论基础也在于允许风险法理，只是在罗克辛教授的客观归责体系中，并没有将其置于体系之中，本文暂且从之，限于篇幅，不作详细讨论。至于客观归责与中立帮助行为的关系，可以参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第101页以下。更为重要的是，其分别对应故意犯允许风险与过失犯允许风险的区分。

五、结语

按照理论界通行的看法，允许风险应作为客观归责理论中创设风险阶层的下位规则，从而得以将一些虽然具有法益侵害风险的行为，但基于社会有益性的考虑，认为行为所创设的是一种允许的风险，因而不具有客观可归责性。但是倘若这样理解允许风险理论会存在许多问题。首先，它混淆了立法政策与刑法解释学的区分；其次，作为允许风险判断核心的注意义务违反要件，与允许风险本身的关系难以厘清；再次，这样理解明显会混淆允许风险理论与社会相当性理论的关系；最后，传统观点将被允许风险视为创设风险的一个下位规则，但却难以厘清规则与规则之间的区别，也难以解释它们在逻辑上的差异。

因此，本文认为，允许性风险并不适宜作为创设风险的一个下位规则，而应该着重强调其在解释论方面的机能，才能实现其在客观归责理论中的价值。而欲将其解释论的功能予以精细化，则首先必须区分故意的允许风险与过失的允许风险后来进行讨论。传统观点在这方面仅仅重视过失犯中的允许风险问题，而忽视了其在故意犯中认定的意义，是存在不足的。当然，两者之间存在着判断上的差异：故意犯的允许风险，首先需要权衡行为人行为的实际效果、行为的紧迫性、自己实施行为的主要目的，再根据利益衡量的法则，看与被侵害的法益相比，法秩序是否能够认可这种行为的危险性；对于过失犯而言，不仅在以上要件的判断上要更为缓和，而且还会考虑到被害人的责任分配，看其是否属于自赴风险的行为，从而得以免除行为人的责任。

基于上述分析，从具体的适用论上讲，风险降低可以视为故意允许风险的一种类型，传统观点将风险降低与风险替代予以区分的做法，忽视了在风险降低案件中其实也涉及了两个不同类型的因果流程。同样，风险降低也难以用推定的被害人承诺予以合法化，因为推定的被害人承诺本身的正当化根据还存在疑问。只有借鉴允许风险的法理，一方面承认即便是风险降低的行为，也同样启动了新的风险，另一方面认为，站在行为时的立场，认为挽救的法益明显重于受损法益时，可以将这种风险降低的行为评价为允许的风险，从而排除构成要件该当行为的成立，才能予以合理说明。在无法适用风险降低规则的情况下，需要综合考虑行为当时的紧迫性、有无被害人的同意等要素，判断是否能成立故意犯的允许风险。而被害人自赴风险则是过失允许风险的典型体现，对此，以当然推论为前提的共犯论的处理方案难以解释被害人自赴风险的正当化依据，而作为通说的被害人自我答责法理虽有一定参考价值，但是被害人自我答责的提法容易被误解为与被害人承诺的理论基础及适用原则相同，反而忽视了其特殊性，也难以将行为人的主观认知纳入体系之中。更为重要的是，被害人自我负责本身只是一个判断的结论，而并非判断的依据，仍然需要背后的法理予以支撑，而此时允许风险则更为明确地说明了这种答责的依据。由此可见，允许风险的法理并非没有教义学上的功能，只是需要对此予以重新定位，只有将其作为解释论的一般原理，并对故意的允许风险与过失允许风险予以区分，才能对风险降低、被害人自赴风险等排除归责的类型予以合理说明。