徐 成

一、问题的缘起：概率提升归责模式的本土反思

在客观归责理论的众多触角中，“风险升高理论”（Risikoerhöhungstheorie）是最富争议的问题之一。①Roxin，Straftecht Allgemeinenteil. I. §11，Rdn. 77 ；ders，Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten，ZStW 74（1962），S. 411，430ff.；我国学者的专题研究参见周光权：《结果回避义务研究：兼论过失犯的客观归责问题》，载《中外法学》2010年第6期；车浩：《假定因果关系、结果避免可能性和客观归责》，载《法学研究》2009年第5期；陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期；庄劲：《客观归责理论的危机与突围》，载《清华法学》2015年第3期；吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期；陈尔彦：《“多因一果”型故意杀人罪中的归因与归责》，载陈兴良主编：《刑事法评论》2015年第2期；徐万龙：《不作为犯归责的整体性思考》，载《厦门大学法律评论》2015年第1期；邱思果：《论二阶层客观归责体系下风险增高理论的提倡》，载陈兴良主编《刑事法评论》2016年第2期。根据风险升高理论的基本观点，如果行为人即便遵守注意义务，损害结果仍然有可能出现，那么只要违反注意规范的举止显著提升了法益损害结果发生的危险，便实现了法所不容许的风险，结果就能归责于行为人。②Vgl. Stratenwert，Bermerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung，in ：Festschrift für Gallas，S. 226ff.

随着德国刑法中客观归责理论的系统传入，我国学界对于风险升高理论的关注与日俱增。③除了前注所列研究，以风险升高理论为主要内容的学位论文也不断增加。具有代表性的有：邹兵建：《论刑法归因与归责关系的嬗变》，北京大学法学院2013年度硕士学位论文；邹兵建：《论刑法学中反事实思维问题》，北京大学法学院2016年度博士学位论文；李波：《规范保护目的理论与过失犯的归责限制》，北京大学法学院2016年度博士学位论文。与其他理论舶来品不同，风险升高理论同我国司法实践中广泛存在的概率提升归责模式遥相呼应，暗自契合。顾名思义，所谓的“概率提升归责”模式，指的是将概率提升作为判定是否将损害结果归责于行为人的依据。也就是说只要特定行为提升了结果出现的风险或几率，便能以此为根据，肯定结果归责。在我国司法实践中，常见的概率提升归责模式主要包含以下三种类型：

其一，根据概率提升，判定客观构成要件是否满足。这一做法在相关经济犯罪的司法解释中体现得尤为明显。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第二项规定：具有下列行为的人员应当认定为刑法第180条第1款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。事实上，即便相关人员在内幕信息的敏感期内，从事“明显异常”的证券期货交易，也并不意味着其必然知晓并利用了内幕信息。这种根据交易行为的“明显异常”性认定行为人获知并利用内幕信息的做法，充分体现了概率提升归责的基本思想——只要特定行为表现出了某种异乎寻常的风险，便可以将相关后果归责于行为人。

其二，依据概率提升，判断主观构成要件是否存在。在我国司法实践中，概率提升归责模式不仅对于客观要素的认定发挥着作用，在主观心态的判别中同样占有一席之地。例如，最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款所列举的七种情形，便是最为典型的例证。严格来说，即便行为人真的“通过非法途径协助转换或转移财产”，抑或“以明显低于市场的价格收购财物”，也无法必然确定其对财产的不法性具备《刑法》第191条意义上的“明知”。因此，这种基于行为的外部异常性，认定行为人具备相应主观要素的做法，充分体现了概率提升归责的内涵。

其三，依照概率提升，确定因果关系能否成立。在结果犯中，行为与结果之间存在因果关联是结果不法存在的前提；即便是那些不要求独立损害结果的构成要件，因果关系也会产生重要影响。①例如，在受贿罪中，只有当国家工作人员的职权行使构成了利益输送的相应对价，才能认定行为人“为他人谋取利益”。为此，就需要判定利益获取与职务行为之间是否存在因果关系。然而，证明因果关系存在却不是一件轻松的事。②例如，人身犯罪中的因果关系，就往往难以判定。因为“在侵犯人身安全法益的犯罪中，行为和结果之间的关系呈现为人和人之间的关系。而任何人之间的关系异常复杂，可能会有很多介入因素，从而容易出现多因一果甚至多因多果的局面。”相关实证研究参见邹兵建：《刑法因果关系的司法难点》，载《政治与法律》2015年第12期。面对相关案件中的证明困境，根据概率法则认定因果关联，就成了裁判者的必然选择。例如，在（2005）一中刑终字第3679号“赵达文交通肇事案”中，司法机关对于因果关系的认定，便遵循了这样的思路。法院查明，被告人赵达文因超速采取措施不及，致其所驾车辆轧在散放于路面上的雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路，与正常行驶的被害人车辆相撞，造成多人死伤。在本案中，被告人的超速驾驶行为，固然违反了《道路交通安全法》关于限速的规定，但车辆失控，并致人死亡的结果，却是由“车辆轧在散放在道路上的雨水井盖”上引起的。由于存在散放井盖这一介入因素，超速驾驶是否一定会导致车辆失控，恐怕存在相当的疑问。对此，二审法院认为：“赵达文所驾驶的车辆确实轧在散放在道路上的雨水井盖，但轧上井盖是否必然导致该案的发生，缺乏证据证明，而现有证据却能证明赵达文在肇事时车速已超过该路段的限速标志，因赵达文违章超速，故遇井盖后已无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因。”

这里的问题在于，根据被告人供述与相关证人证言，案发当晚“正在下雨，路面湿滑”，雨水井盖又并未如往常一样盖在井口。在这种相对恶劣的路况条件下，对于散放井盖的碾压带有极高的突然性。在这种状况下，即便被告人完全遵守限速规定，将车速控制在60公里每小时以下，也不一定有能力及时采取回避措施，防止损害结果的发生。这样一来，被告人的超速驾驶同死伤结果之间，恐怕并不存在必然意义上的因果关联。因此，只有将“概率提升”视为因果关系的成立标准，才有可能得出被告人“是造成此次肇事的一个原因”这样的结论。换句话说，只要超速行为降低了及时躲避的可能性、提升了结果发生的概率，哪怕无法证明因果法则的必然性，也能肯定过失行为同损害结果之间存在因果关系。①对于本案裁判理由的详细分析参见蔡仙：《反思交通肇事罪认定的结果责任》，载《政治与法律》2016年第11期。

限于本文篇幅，概率提升归责在我国刑法中的具体表现，无法在此一一列举；概率提升归责模式在实践中的优劣得失，也不能详尽展开。但不可否认的是，概率提升归责已经成为司法实践中不可或缺的归责模式，并在潜移默化中塑造着理论的内容与走向。

然而，概率提升归责模式的存在也并非毫无问题。其中最为根本的疑问便是：依据概率提升确定刑事责任的正当性何在？若不能说明概率提升归责模式本身的正当性基础，一切理论建构与实践操作都将沦为空中楼阁。为此，概率提升归责模式的正当性根据亟待反思。

在本文看来，客观归责体系中的风险升高理论，则为归责模式的反思提供了绝佳的良机。透过风险升高理论这一视角，我们可以借助客观归责理论的教义学资源，对实践中存在的概率提升归责及其正当性基础加以分析。由于二者在内容上的相似性，风险升高理论的法理基础一旦得到揭示，概率提升归责模式的正当性根据也就可以水落石出。有鉴于此，本文的讨论将分为以下两个步骤：其一，考察既有研究状况，归纳风险升高理论的本质与问题；其二，以上述考察为依托，说明风险升高理论的法理基础。

二、风险升高理论的正当性困境

自诞生伊始，风险升高理论便站在了主流见解的对立面之上。按照德国刑法理论中的通说观点，风险升高理论的弊端主要包括两个方面：其一，风险升高理论混淆了实害结果犯与危险犯②Samson，Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht，1972，S. 154ff.；其二，风险升高理论违反了“存疑时有利于被告”的要求，同“罪疑惟轻”原则难以协调。③Roxin，Strafrecht Allgemeinenteil. I.，§11，Rdn. 77ff.；Vgl. Kindhäuser，Strafrecht Allgemeinenteil，§33，Rdn. 48 ；Jakobs，Strafrecht Allgemeinenteil，§7，Rdn. 98ff，103.针对上述批判，风险升高论者进行了多方辩解。但在本文看来，这些化解批评的努力均无法取得成功。

（一）混淆与澄清：实害犯与危险犯

对于混淆实害犯与危险犯的诘难，风险升高论者的回应，大致可以被归纳为“因果关系充足论”与“关联标准降低论”两种主张：

第一，“因果关系充足论”认为，事实因果关系的成立便足以说明实害犯的不法意涵。④Roxin，Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten，ZStW 74（1962），S. 411，430ff；我国学者的相似见解参见徐凌波 ：《因果关系在产品责任案件中的认定问题》，载《政治与法律》2014 年第11期。因果关系充足论的基本理路，恐怕还要从德国学者Roxin对于相关批判的回应说起。针对将“实害犯混淆为危险犯”的批评，Roxin指出：“在合义务替代行为的情形中，禁止性风险的升高已经在损害结果中成为了现实。”⑤Roxin，Strafrecht Allgemeinenteil. I.，§11，Rdn. 93.风险升高理论因而没有改变实害犯的成立条件。对此，我国有学者质疑道：“罗克辛的反驳并没有从逻辑上而仅仅是在语言表述上不停地将‘风险提高’与‘结果出现’链接起来”⑥车浩：《假定因果关系、结果避免可能性和客观归责》，载《法学研究》2009年第5期。，并企图用含糊的修辞回避问题的关键⑦车浩：《假定因果关系、结果避免可能性和客观归责》，载《法学研究》2009年第5期。。但是，上述质疑似乎未能正确领会Roxin的本意。风险升高论者真正试图强调的问题毋宁在于：不容许的风险包含在行为之中，因而只要行为与结果之间存在事实层面的因果关系，不容许的风险就一定会在结果中成为现实。对此，同样支持风险升高理论的Küper解释道：“容许风险与禁止风险不可分割”，一旦因果关系成立，无论风险因素怎样辗转曲折，嵌入行为之中的不容许风险都会被牵扯而出，成为损害结果的条件之一或组成部分。①举例而言，在“骑车人案”中，无论具体的风险流程如何，违规超车这一不容许风险都会成为死亡结果的限定条件。人们不仅会说，“骑车人死亡”，而且同样会说，“骑车人在卡车司机违规超车的情形下死亡”。这样一来，不容许的风险在因果关系成立之时便实现了。Vgl. Küper，Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt，in ：Festschrift für Lackner，S. 254f.也就是说，因果关系存在本身，就足以成为实害犯成立的基础。

从条件说的立场出发，因果关系充足论似乎很有道理。按照条件说，结果出现之前的所有条件，都同样属于造成损害的原因，行为创设的不容许风险自然也不能例外。既然法所不容许之风险构成了损害发生的条件和原因，便很难否认，在因果关系成立之时上述风险已经成为现实。然而，在本文看来，这种主张的弊端显而易见：若采纳因果关系充足论，认为事实因果关系存在之时不容许之风险就已经成为现实，那么客观归责体系的存在便失去了意义；作为客观归责理论中的具体规则，风险升高理论也随之成为多此一举的败笔。也就是说，“因果关系充足论”在试图化解“将实害犯混淆为危险犯”这一批评的同时，彻底摧毁了客观归责体系的立论之基。在本文看来，因果关系充足论的致命缺陷在于：一方面希望保留客观归责体系中的具体规则，却又在另一方面暗中取消了客观归责理论本身的独立价值。从方法论上看，客观归责理论之所以能在因果关系理论之外自成一体，最重要的原因便是，客观归责理论将规范评价的视角从归因判断中剥离开来，让归因层面成为与规范无涉的事实观察。只有在这一基础上，通过客观归责理论展开的归责判断，才能发挥独立作用。反观前述因果关系充足论，却试图在事实因果关系层面，解决“不容许风险是否实现”这样的规范评价问题。这无异于让那些原本被抽离的规范评价重返归因，从而致使归因判断提前承担了那些本该由客观归责完成的任务。如此看来，因果关系充足论的逻辑，不仅有可能模糊归因与归责并立的二分框架，使得客观归责理论赖以展开的基础难以为继，更会让包括风险升高理论在内的、附着于归责体系的具体规则失去支点。以牺牲归责体系为代价维护风险升高理论，因果关系充足论显然走得太远。

第二，“关联标准降低”论则认为，风险升高理论同样要求构成要件行为与损害结果之间具备某种关联，只是这种关联并未达到百分之百而已②参见陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期；吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期。，所以本质上仍然是结果犯。③徐万龙：《不作为犯归责的整体性思考》，载《厦门大学法律评论》2015年第1期。但是，这种辩解同样有待斟酌。原因在于，按照风险升高论者的逻辑，“风险提升”指的是行为提高了结果出现的概率，然而，“概率”描述的是结果出现的可能性而非确定性。因此，说行为提升了结果出现的风险，只能表明法益遭受侵害的可能性更高，而不代表行为必定能够导致法益损害。这样一来，行为与结果之间确定性的规范关联依然无法得到证成。总之，“关联标准降低论”把可能性与现实性混为一谈，错误地将行为与结果之间可能存在的关联，等同于真实存在的关联本身。

（二）“非决定论”与“罪疑惟轻”

其实，对于风险升高理论的支持者来说，或许还存在着化解困局的第三条道路——不再将“风险升高”作为实害犯成立的规范标准，而是将风险升高理论理解为推断事实因果能否成立的概率标准。由于不涉及犯罪的成立条件，风险升高将实害犯转变成危险犯的难题，也就由此得到了化解。不过，由于因果关系是否成立属于事实问题，“存疑有利于被告”的处断规则就无法在这一进路中得到贯彻，风险升高理论也就不得不面对来自“罪疑惟轻”原则的质疑。为了避免上述困境，有学者另辟蹊径，对“罪疑惟轻”原则的适用范围进行了重构。

例如，德国学者Stratenwert认为，“罪疑惟轻”的适用范围是有限的。在那些不受因果法则决定的领域，“罪疑惟轻”原则的应用需要受到限制。具体而言，只有在那些“事实有可能被查明”的情形中，才能适用“罪疑惟轻”原则，作有利于被告人的判罚；而对于某些“根本不可能被查清的事实”，则不存在“罪疑惟轻”原则的用武之地。①Stratenwert，Bermerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung，in ：Festschrift für Gallas，S，231在Stratenwert看来，对于后一种情形，应当直接根据概率法则，肯定行为与结果之间存在关联。②Stratenwert，Bermerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung，in ：Festschrift für Gallas，S，232.在本文看来，这种所谓的罪疑惟轻有限论同样值得推敲。

其一，“案件事实能否查清”与“是否受因果法则决定”是两个不同层面的问题。即便是决定论领域的事实，也有可能根本查不清楚。按照论者“只要事实根本不可能查清，就不能应用‘罪疑惟轻’原则”的逻辑，那么“罪疑惟轻”原则同样无法在决定论领域得以适用。因此，用事实所属领域决定“罪疑惟轻”能否适用的理由，似乎没有什么说服力。

其二，在“决定论”与“非决定论”之间，不存在明确的界限。严格说来，所有的事实都无法被因果法则完全决定。实际上，因果法则是人类对于有限经验的归纳和推测，即便是那些公认为受因果法则决定的事件，也不过是具有较高的发生几率而已。正如论者所言：“某些现在被认为属于决定论范畴的事件，随着科学认知手段的提升，或许就会成为非决定论领域中的问题。”③Puppe，Brauchen Wir eine Risikoerhöhungstheorie? in ：Festschrift für Roxin，S. 288.这样一来，根据“罪疑惟轻有限论”的逻辑，“罪疑惟轻”原则在所有的事实领域都不能得到应用。这样的观点，不仅有违罪疑惟轻有限论的初衷，而且同样与刑事诉讼法的明确规定存在冲突。

其三，即便能够在概念上对二者加以区分，认为在非决定论领域可以用风险升高理论证立归责的观点也不够妥当。原因在于，只有预先知晓行为有可能提高结果出现的概率，才有可能适用风险升高理论。但在所谓的非决定论领域，每个结果的出现与否都是完全随机的。我们恰恰不清楚结果的出现受到何种因素的制约，也就无从得知，哪些因素的出现能够促成结果，哪些因素的存在可能阻碍结果。这样一来，人们也就没有能力辨明，特定行为的实施究竟是提高了结果出现的风险，还是降低了结果出现的风险。连风险是否提高都搞不明白，借助风险升高理论证立结果归责便无从谈起。

综上所述，认为非决定论领域能够适用风险升高理论的看法，难以令人信服。

（三）刑事政策与一般预防必要性

有学者认为，风险升高理论的正当性源自一般预防的需要。例如，Schünemann指出，对于风险是否实现的考察，“必须事后检验事前违反的注意义务，依照目前所知道的情况，是否在刑事政策上也能被视为预防结果发生的有效方法。这些规范虽然不能百分之百地排除结果的发生，但是可以减轻发生的几率。”④［德］贝恩德·许迺曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第565页。通过这种方式，注意规范成了保护法益的“安全带”⑤［德］贝恩德·许迺曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第565页。。还有学者直截了当地提出：“风险升高理论直接诞生于刑事政策的需要，是对当代社会中可能出现的种种新型风险以及通过设定注意规范对之进行管控的强烈需求的回应”⑥陈尔彦：《“多因一果”型故意杀人罪中的归因与归责》，载陈兴良主编：《刑事法评论》2015年第2期。。相应地，风险升高理论的正当性也只有透过刑事政策的视角才能得到充分理解：“考虑到一般预防的需要……风险时代的痛点等刑法体系之外的现实问题以及由此而引申出的价值目标与刑法理想——才能理解风险升高理论作为一项教义学规则的妥当性和重要价值。”⑦陈尔彦：《“多因一果”型故意杀人罪中的归因与归责》，载陈兴良主编：《刑事法评论》2015年第2期。类似的观点参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第68页。由此可见，支持者大多认为，风险升高理论能够降低结果归责的成立标准，进而发挥促使行为人谨慎行事的作用。随着行为人谨慎程度的提高，侵犯法益的概率有所下降，一般预防的需要便由此得到满足。①有观点认为，“在个案中适用罪疑惟轻而否认归责不会影响到规范的一般性效力”，因为“没有一个驾驶者会存在侥幸心理，期望自己正好撞到的是一个醉酒的骑车者”。参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性和客观归责》，载《法学研究》2009年第5期。这一观点的问题在于，其虽然注意到不适用风险升高理论不会直接导致一般人的谨慎程度降低，却没有认识到适用风险升高理论有可能通过间接性的方式促使一般人的谨慎程度提高。至于风险升高理论的适用是否真的能够提升潜在行为人的谨慎程度，笔者将于下文详细论述。

对此，有学者提出异议：客观归责试图解决不法问题，而不法的内容不应通过刑罚的预防机能得到说明。作者指出：“只有已经是刑事不法的行为，才能透过刑罚来预防，如果还不是不法行为，即欠缺以刑罚来预防的条件”②周漾沂：《从客观转向主观：对刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论坛》第43卷第4期。。用刑罚功能证立不法标准的做法“混淆了刑事不法与刑罚这两个不同层次的概念”③周漾沂：《从客观转向主观：对刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论坛》第43卷第4期。。然而，这样的批评恐怕多少存在误解。不可否认，犯罪论是刑罚论的基础，只有存在不法，才能动用刑罚。但是在刑法体系的创立阶段，刑罚论则具有先在性。④马乐：《纯粹功利刑论之提倡》，载《东方法学》2014年第3期。也就是说，只有当立法者认为某种行为需要处罚之时才会将其认定为犯罪。在这个意义上，刑罚论对于犯罪论的内容与结构发挥着决定性的作用。因此，用刑罚的预防机能证立不法要素的主张，实际上也并无不妥。

在本文看来，将风险升高理论的法理基础归结为一般预防需求的主张，确实有待进一步讨论。而真正的问题毋宁来自于以下两点：

其一，即便在抽象层面上，刑罚的预防需求有能力成为证立不法要素的实质根据，对于刑罚机能的考量也不应优先于“结果归责”这一特别要素。换言之，不应在确定损害结果是否能被归责于行为人之前贸然考察预防必要性，否则便会陷入倒果为因的危险之中。相较于那些没有造成任何结果的行为举止，引发具体损害结果的行为对于法秩序的破坏往往更为剧烈，对于民众法忠诚的动摇也往往更加严重。因此，比起那些未能引发损害结果的未遂行为，造成法益侵害的既遂行为通常具备更加迫切的预防必要性。正是基于这样的考量，刑法才会对既遂犯施加更加严厉的惩处，以便让遭受动摇的法忠诚恢复原状。⑤Vgl. Frisch，Tatbestandmäßiges Verhalten，S. 511ff.按照这样的逻辑，损害结果是否存在，直接关系到预防必要性之有无。一方面，从行为的维度看，行为人是否引发了结果，是判定预防必要性是否存在的关键。只有违反注意规范的举止现实性地催生了损害结果，更为强烈的预防必要性才会产生。反之，若无法确定结果是否与注意规范违反相关，亦即，不能确定结果是否真的由行为造成，那么对法秩序的高强度动摇以及由此引发的迫切的一般预防必要性，也就无从谈起。另一方面，就结果本身的属性来说，若某种损害后果根本不能归属于行为人的特定举止，这种结果便与自然现象引发的恶害毫无区别。对于纯粹自然力引起的损害，显然不存在一般预防的问题。综上所述，结果属于行为人的作品，是讨论刑罚预防机能的逻辑前提。只有证成了结果能够归属，才会触及是否需要一般预防的问题；无法确定结果归属，任何有关一般预防的讨论便都是空谈。而如前所述，风险升高理论试图回答的，恰恰是结果能否归责于行为人这一问题。因此，用一般预防需求论证风险升高理论之法理基础的做法，恐怕难以摆脱本末倒置的困境。

其二，风险升高理论不能降低归责标准，以“归责标准降低论”为前提的理论演绎无法自圆其说。在主张风险升高理论“能够更好地满足一般预防之需要”的观点看来，相较于通说主张的“近乎确定的可能性”，风险升高理论“放宽了事实关联性的程度”⑥劳东燕：《事实因果与刑法中的结果归责》，载《中国法学》2015年第2期。。因此，风险升高理论能让结果归责变得更加容易，“原本根据条件说无法解决的问题，由此迎刃而解”。⑦劳东燕：《事实因果与刑法中的结果归责》，载《中国法学》2015年第2期。更低的入罪门槛犹如随时降下的达摩克利斯之剑，促使潜在行为人基于趋利避害的心理作用严守规范，谨慎行事。随着社会普遍谨慎程度的升高，一般预防的需要也就得到了满足。

但实际上，认为风险升高理论的引入有助于降低归责标准的看法，值得进一步推敲。有学者提出：“由事实的复杂性和变量的多样性所决定，在假设行为合法的情况下因果流程将会如何发展，对此人们只能以概率的形式推测其基本趋势，而无法给出绝对百分之百的确定回答。”①陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期。相反，若是一味要求避免结果的概念达到百分之百，则绝大多数过失犯、不作为犯乃至故意犯都不能被定罪，从而致使司法裁判陷入“不可知论”②吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期。。在本文看来，上述见解折射出这样的观念：只有确定结果必然发生，才能成立必然性法则；而只要查明风险提升，就能肯定盖然性法则；成立后者的难度远远低于前者。可是，这种观点恐怕存在误解。事实上，盖然性法则同样包含着必然性要求。具体来说，盖然性法则的成立虽不要求行为人“必然性”地引发结果，却要求相关举动“必然性”地提升概率。由于资讯欠缺状态的普遍性，人们永远无从知晓与概率提升相关的全部事实，这样一来，查明概率是否必然性地得到了提升，仍然需要面对“事实的复杂性和变量的多样性”。如此看来，在绝对意义上确定风险是否必然提高，依旧是个不可能完成的任务。既然在事实层面，成立盖然性法则的难度不会低于必然性法则，那么以盖然性标准为核心的风险升高理论，也就不能如同论者想象的那样，发挥降低归责标准的作用。

或许还会有观点认为，确定风险是否升高，只需达到诉讼真实而不必达到实体真实。换言之，只要现有证据表明概率可能提升，就能肯定盖然性法则。但问题在于，必然性法则的确定也可以只求诉讼真实，而无需满足实体真实。这样一来，只要根据诉讼中已经存在的证据材料，能够证明损害结果可能出现，必然性法则就同样可以得到证立。如此一来，即便不引入风险升高理论，以必然性法则为基础的归责标准也一样会降低。风险升高理论有助于实现一般预防需求的逻辑前提，因而依然无法得到满足。

三、可反驳的因果推定：风险升高理论的应然定位

通过此前的分析，本文已经说明，既有的研究都无法为风险升高理论构筑坚实的正当性基础。不过，尽管面临着不同程度的问题，此前研究对于必然性与盖然性问题的关注，已经触及问题的本质。因此，在接下来的部分，本文将首先以“必然法则”与“盖然法则”的关系为主轴，通过对“义务违反关联性”概念的理论祛魅，揭示风险升高理论的核心关键与根本症结，然后尝试着从证据法的立场出发，重新审视风险升高理论的法理根据。本文的主张可归纳为以下三点：其一，风险升高理论并非实体法层面的结果归责标准，而是证据法意义上的因果关系推定；其二，若违反注意规范的行为提高了损害结果出现的概率，则推定风险创设与法益侵害之间具备关联；其三，如果能够查明，在违反注意规范的行为之外，还存在着其他可能提高风险的事实因素，则应据此推翻因果推定，否认行为与结果之间存在关联。

（一）理论反思：因果关系视角下的风险升高理论

1.义务违反关联性：概念厘清与规范重构

在开始正式讨论之前，有必要关注风险升高原则的理论起点。按照通说见解，风险升高理论是判断义务违反关联性是否成立的具体标准。在客观归责体系中，义务违反关联性探讨的问题是，若行为人实施合义务替代行为，法益损害结果仍然可能发生或者无法避免，客观归责的成立是否受到影响。根据风险升高理论，只要行为显著提升了法益侵害结果出现的几率，损害结果就能归责于行为人。

对于风险升高理论的内容而言，义务违反关联性标准发挥着举足轻重的作用。如何界定义务违反关联性概念的法理内涵，直接决定了风险升高理论在归责体系中的地位和作用。然而，在刑法理论上，对于义务违反关联性概念的理解聚讼纷纭。有观点提出，义务违反关联性反映了注意规范的有效性；若遵守注意规范也无法防止结果，注意规范就失去效力。①Ulsenheimer，Erfolgsrelevante und erfolgsneutrale Pflichtverletzungen im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte，JZ 1969，S. 368.还有观点将义务违反关联性与一般预防效果联系在一起。如果合义务替代行为无法避免结果，则注意义务不再适合充当预防法益侵害的手段。②Schünemann，Über die objektive Zurechnung，GA 1994.还有观点将义务违反关联性理解为风险创设的判断标准。若合义务替代行为不能防止法益侵害，即便行为人违反了相关义务，也不能认为其在实质上制造了法所不容许的风险。③Küper，Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt，in ：Festschrift für Lackner，S. 277ff.

不过在本文看来，这些有关义务违反关联性标准的见解，同样存在着不少误区。仔细观察便不难发现，无论具体进路存在何种差异，上述观点试图说明的问题，无外乎义务违反关联性概念在归责体系中发挥着何种功能。然而义务违反关联性规则本身的内容是什么，则并未受到应有的关注。这也就意味着，无论是将义务违反关联性与规范目的挂钩的主张，还是将义务违反关联性对接于风险创设的尝试，其实都无法真正说明，所谓“行为与结果之间的规范关联”这一概念本身指的究竟是什么。

本文倾向于认为，有必要借助因果关系理论，对义务违反关联性规则的本体构造予以重新阐释。事实上，义务违反关联性规则判断的内容，就是行为人制造的风险与损害结果之间的因果关系。④Vgl. Puppe，Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässigkeitdelikten，ZStW（1987），596ff.简单地说，考察风险创设与损害结果之间是否存在义务违反关联性，就是要考察行为人创设的风险是否构成了结果出现的必要条件，进而与损害结果形成了条件意义上的因果关联。若合义务替代行为不能避免损害结果，则意味着风险创设对于法益损害而言并非必要条件，进而表明行为人制造的危险与结果之间不存在因果性；反之，若合乎注意规范的举止可以防止损害结果，那么则恰好说明行为人创设的法所不容许之风险，是引发损害结果的条件和原因。

客观归责理论的支持者或许会对上述见解提出异议。例如，有学者提出，义务违反关联性解决的是归责问题，而与因果关系是否成立没有什么关系。⑤Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten，ZStW 74（1962），S. 430 ；Arthur Kaufmann，Die Bedeutung Hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht，in ：Festschrift für Eb-Schmidt，S. 225f.或许还会有人产生这样的忧虑——在归责判断中引入因果关系理论，是否有可能摧毁归因与归责之间的界限？⑥关于倡导“归因-归责”二分框架的主张，参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第295-296页。在本文看来，上述质疑与担忧尽管不无道理，却依然存在进一步商榷的空间。

其一，一项规则能够发挥何种功能，主要取决于规则本身的内容，而与相关规则所在的阶层不存在必然关系。拥有什么内容，就发挥何种功能；内容相同，功能也就应当一致。就具体内容而言，义务违反关联性与条件公式没有任何区别。因此，条件公式考察的内容是因果关系，那么义务违反关联性规则判断的对象，同样也只能是因果关系。一方面承认条件公式解决的是因果关系问题，另一方面又宣称义务违反关联性属于“与事实因果无关之价值判断”的主张，显然自相矛盾，不合情理。

其二，在归因层面需要回答的问题是：规范无涉的事实行为与损害结果是否存在因果关系；而在归责层面有待解决的课题则是：加入规范评价的风险创设行为与损害结果之间是否存在因果关系。在归因判断中，人们不关心特定行为是否违反了规范，更不会关心这种行为是否创设了法所不容许的风险，只会关注纯粹物理学意义上的身体举动是否造成了结果。而在归责层面，我们才开始引入规范视角，评价行为性质，考察特定的违反规范进而创设法所不容许之风险的举止与结果之间是否存在因果关系。总而言之，归因层面考察的“行为”是规范无涉事实状态，而归责判断中的“行为”则牵涉到是否违反相关规范的价值评判。这样一来，因果关系理论的引入，至多只会让判断方法趋同，而不会抹煞判断对象的区别。因此，只要判断对象存在区别，归因与归责的分野就不会受到影响。

综上所述，义务违反关联性判断的问题是，行为人创设的风险与结果之间是否存在因果关系。若这种特定关联能够得到满足，则意味着法所不容许之风险属于结果出现的必要条件；反之，若这种关联不能成立，那么就表明风险因素同法益侵害之间不存在因果关系。

2.因果关系与风险升高：定性与定量

如前所述，义务违反关联性判断的问题是，风险与结果之间是否存在因果关系？作为义务违反关联性的下位规则，风险升高理论的功用便是回答，行为可能引发结果的概率达到何种程度之时，这种因果关系能够成立？一般认为，因果关系是个定性范畴，只存在有无之分，不存在多少之别，因而风险升高理论的本质，便是将定性概念定量化，亦即用定量标准判别定性化的因果关系概念是否存在。然而，风险升高理论意图实现的目标，也恰恰是问题所在。其实就本质来看，定性概念与定量标准之间的矛盾根本不可能在同一个层面上协调一致。理由在于，定性化的因果关系只存在“有”或“无”两种选择，行为与结果之间的因果性要么存在，要么不存在①劳东燕：《事实因果与刑法中的结果归责》，载《中国法学》2015年第2期。，不可能为任何定量化的中间状态留下一席之地。然而，风险升高理论利用的盖然性法则，则试图彻底打破定性定量概念的二元对立，将概率提升的程度作为评判因果性有无的标准和依据。不过，正如已经指出的那样，因果关系是一个定性范畴，这意味着，判断因果关系是否成立之际，即便行为与结果之间真的只具备盖然性联系，也必须划归到全有或全无的两极之中。数量的变化是连续的，而性质的改变则是离散的；前者存在大小之分，后者只具备有无之别。因此，若想用定量标准衡量定性概念，就必然需要通过某种方式，将连续的数量变化对应于离散的性质差异。换言之，有待说明的关键环节是，当概率达到何种程度之时，能够产生让因果关系发生“从无到有”的性质转变。但问题在于，定量标准之所以是定量的，正是因为除了数量不同，每一个数值之间都不存在性质差异。正因如此，从逻辑上看，仅凭定量数值大小，无法对定性范畴是否存在作出准确判断。

对此，某些学者提出了所谓的“显著性”标准②Roxin，Strafrecht Allgemeinenteil. I，Rdn. 78.，并试图借此调和定性概念与定量标准之间的结构性矛盾。按照论者的逻辑，只要避免结果的概率达到或超越了某个数值，风险便具备了显著性；而一旦概率的提升满足了“显著性”这一指标，“因果关系”这一定性概念的存在就可以得到肯定。例如，有观点提出：“若合义务替代行为的结果避免可能性达到了占据优势，即超过50%的程度，即可认定注意义务违反性与法益损害结果具有关联。”③陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期。因为“当合义务行为遏制结果的可能超过了结果发生的可能时，义务违反已不再仅仅拥有单纯的危险性，而是明显具备了朝结果方向发展的压倒性趋势。”④陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期。不可否认，显著性标准的提出，为定量数值赋予了定性意涵，在定性与定量的鸿沟之间架起了一座沟通二者的桥梁。但是，这一观点恐怕仍会面临以下疑问：

其一，相关主张无法说明，为什么避免结果的可能性只要超过了50%，就能认为通向损害结果的风险具备了“显著性”或“压倒性趋势”？避免损害的概率达到或略高于50%，同时意味着在将近半数的情形中损害结果或许根本无法避免。这至少可以表明，引起结果的因素与防止损害的因素势均力敌，不相上下。在这种情况下，某种行为的事实是否真的能够通向法益侵害，还存在着诸多变数与不可控性。因此，认为只要避免结果的概率大于50%就能肯定风险的压倒性趋势进而成立结果归责的见解，恐怕在观念上难以让人接受。故有学者直言：“一种防护规范要成为注意规范，在防范损害的有效性上至少要达到80%甚至90%的水平。”⑤李波：《刑法中注意规范保护目的研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》2013年第1期。事实上，风险是否“明显”，抑或是否具有“通向结果的压倒性趋势”是个见仁见智的评价问题。价值立场不同，判断者的结论也就不尽相同。对于一个格外重视风险防控的论者而言，哪怕避免结果的几率只有10%，也照样会认为风险达到了显著的程度；相反，若论者更加看重个人自由，就算防止损害的盖然性超过了90%，也有可能不以为意，认为风险还不够显著。若不承认评价主体对于风险显著性判断施加的潜在影响，便难以解释，为什么即便是面对相同的概率数值，不同学者提出的归责标准却大相径庭？不难发现，风险是否显著，完全取决于观察者的主观偏好与任意裁断，归责标准的稳定性和明确性由此荡然无存。

其二，避免结果的可能性不代表防范结果的现实性，仅凭概率高低恐怕无法说明因果有无。防范结果的概率再高，也不意味着结果一定能避免；反之，避免结果的几率再低，也不代表损害必然出现。①类似的观点及理由参见周漾沂：《故意犯之主观归责范围》，载《月旦法学杂志》2014年总第232期。从本质上看，概率的大小只能说明存在因果关系的可能性，却终究无法说明因果关系是否真的存在。由此可见，用结果出现或避免的概率说明因果关系是否存在，实属缘木求鱼。

其三，显著性标准仍然无法调和定性范畴与定量标准之间的内在矛盾。根据上文的分析，定量范畴最为明显的特征便是，每一个数值之间都不存在本质性的区别。在这个意义上，除了多出零点一个百分点，50%与49.9%之间不存在任何性质差异。由此带来的疑问便是，既然数值只存在量差而不存在质差，凭什么认为在超过50%的条件下，结果避免可能性才变得“显著”，而在没有达到这一标准之时就“不显著”？相反，既然任何两个数值都不存在本质差异，将所有的概率数值归入相同的范畴之中或许才是最合乎逻辑的做法。如此一来，认为50%显著就没有理由认为49.9%不显著。由此可见，即便将所谓的“显著性”标准引入其中，定量数值与定性概念之间的冲突也依然存在，显著性标准因而还是没有能力对二者之间的紧张关系加以调解。

综上所述，定性判断与定量标准诚可谓方枘圆凿，水火不容。至少在实体规范层面，两个范畴根本不可能相安无事，和平共处。试图调和二者的努力，不仅有可能如同“显著性”标准一样流于恣意，更会陷入文不对题的无原则之中。正是因为忽略了定性概念与定量标准之间的张力，此前证成风险升高理论的努力才会以失败告终。在“因果关系充足论”与“关联标准降低论”中，这一缺陷体现得最为明显——为了化解“将实害犯混淆为危险犯”的批评，前者完全倒向了定性化的因果关系概念，从而有意无意地取消了客观归责体系存在的必要性，以至于没有为定量化的概率判断留下任何发挥作用的余地。后者则借助定量化的概率法则，在事实上完全取代了定性化因果范畴的存在空间。至于“罪疑惟轻限制论”也面临着近乎相同的困境——定性概念与定量标准之间的冲突，构成了“决定论”与“非决定论”角力背后的潜台词。即便是看似与此无关的“一般预防需求论”，也终究会牵扯出定量的“盖然性法则”与定性的“必然性标准”之间的纷争。

对此，或许有人会问，既然定性化的因果范畴与定量化的概率法则之间没有调和的可能，风险升高理论是否完全不存在任何正当性？对于风险升高理论的反驳，是否的确就是“不可反驳”的？②许玉秀：《客观归责理论的回顾与前瞻》，载林山田编：《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，韩忠谟教授法学基金会2000年版，第50页。本文承认，在实体法规范这个单一层面上，以概率法则为核心的风险升高理论确实难有立足之地。不过，若将风险升高理论安置在其他视域之中，定性与定量之间的紧张关系是否会有所不同呢？

（二）视角转换：风险升高理论的证据法基准

本文认为，风险升高理论应当被理解为关于因果关系的事实推定，而非实体法规则。若违反注意规范的行为提高了引发结果的风险，则应根据概率提升的基础事实，推定行为人违反注意规范的行为同损害结果之间具备因果关系。如果在刑事诉讼中查明，在违反注意规范的行为之外，还存在其他可能提升结果出现概率的风险因素，就应当推翻上述推定，否认义务违反同损害结果具备因果关联，对于行为人的结果归责也就不能成立。这种理解方式的好处在于，可以将风险升高理论前移到事实认定层面，从而切断与实体规范的联系。这样一来，风险升高理论的盖然性标准，就不会与必然性概念存在冲突。

一般认为，刑事推定是一种查明案件事实的替代方法。①陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。一个完整的事实推定，通常由基础事实、推定根据和推定事实三个要素组成。②宋英辉、何挺：《我国刑事推定规则之建构》，载《人民检察》2009年第9期。在绝大多数情况下，只要确认了基础事实的存在，便可以根据经验法则，自动确认推定事实的成立。③参见陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。在接下来的论述中，本文就将重点说明风险升高理论与因果推定的契合之处。

1.基础事实：注意义务违反与结果风险提升

行为人违反注意义务并提升了结果出现的风险，是因果推定的基础事实。

绝大多数风险升高论者认为“结果风险提升”这一事实，需要在刑事诉讼中得到确定无疑的证明，否则便不能适用风险升高理论。例如，Puppe认为：“在适用风险升高理论之前同样应当查明，是否存在可能阻碍概率提升的因素。”④Puppe，Brauchen Wir eine Risikoerhöhungstheorie? in ：Festschrift für Roxin，S. 289.如果这些因素存在，风险升高理论就不应适用。Stratenwert也指出：“行为是否具有导致损害结果的危险性，应当站在事后（ex post）的立场上，予以确定无疑的查明或排除”⑤Stratenwert，Bermerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung，in ：Festschrift für Gallas，S. 230.。我国学者也认为：“危险升高是过失犯构成要件符合性得以成立的不可或缺的前提事实，那么对该事实的证明就必须达到排除其他可能性的确定程度。”⑥陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期。

不过严格说来，这种见解与风险升高理论的基本立场恐怕并不一致。根据上文的分析，盖然性法则同样包含着必然性要求；行为是否必然提高了风险，与结果是否必然出现一样，都不可能得到百分之百的证明。因此，按照风险升高理论的基本旨趣，为了避免因案件事实无法被充分还原而陷入不可知论⑦陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期。，即便无法查明风险是否提高，还是可以继续适用风险升高理论肯定归责。在有关“风险是否升高”的事实证明问题上，多数论者反倒开始坚守最高证明标准，这种前后不一的做法着实令人难以理解。

从事实推定的角度出发，上述问题便能得到令人信服的说明。按照主流见解，对于基础事实的证明，应当达到排除合理怀疑的程度。若无法确证基础事实，就应当直接根据“罪疑惟轻”原则排除结果归责。同样的道理，作为因果推定的基础事实，“违反注意义务进而提升结果出现的风险”同样需要得到确定无疑的查明。

2.经验法则：风险升高通常表明存在因果关系

在基础事实得到证明之后，就需要借助经验法则确定待证事实。如前文所述，由于认知能力的固有局限，人们永远无法真正确定特定行为是否必然引发某种结果。因此，因果法则只是基于经验事实的归纳和预测。然而，只要生命活动尚未停止，人们就会随时随地感知到无穷无尽的经验材料与事实片段。然而就结果而言，绝大多数的经验被人们忽略甚至遗忘，只有为数不多的事实被提炼为因果法则。于是，依照何种标准筛选经验，便成为了有待进一步澄清的问题。其实，正如之前提到的那样，在现实世界中，对经验事实加以筛选的标准只能是概率。具体而言，若在实施特定行为之后，某种结果极有可能相伴而来，人们就会自然而然地断定，行为与结果之间存在某种因果关联。这也就意味着，概率的提高通常就能表明因果关系存在。这样一来，风险升高现象与因果法则之间存在的相关性，就将风险升高所对应的事实，同有待证明的因果关系联系起来。

3.推定事实：行为与结果存在义务违反关联性

确定了基础事实与经验法则，推定事实在此便呼之欲出：一方面，违反注意规范的行为提高了结果出现的风险；另一方面，风险的提升又通常意味着存在因果关系。于是人们可以合乎逻辑地得出结论，行为人对于注意规范的违反同损害结果之间存在因果关系。义务违反关联性便由此得到确证。

4.因果推定的推翻：风险降低与风险超越

一般认为，根据推定事实的确定程度，推定可分为“不可推翻的推定”与“可推翻的推定”两种。①陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。对于前者而言，即便存在相反事实，推定的内容也不能被推翻；而对于后者来说，相反的事实一旦出现，推定的内容就会被推翻。在刑事诉讼中，绝大多数推定，都是可被推翻的推定。这里提到的因果推定，同样应当属于这一范畴。因此，只要相反事实被明确证实，行为人违反注意规范的行为并未提高结果出现的概率，或对风险升高这一事实提出了质疑，那么以此为基础的因果推定，就不能继续有效。

具体而言，能够推翻因果推定的相反事实，大致可包含以下两种基本类型：

其一，风险降低事实。一般来说，行为人对于注意规范的违反固然有可能提升结果发生的风险，但也不能完全排除这样的情况：行为人虽然违反了注意规范，但某些因素的存在，阻碍了风险的提升。这样一来，行为人对于注意规范的违反，未能对结果出现概率的提高，发挥任何实质性的影响。在这种情况下，作为基础事实的风险提升，受到了相反事实因素的质疑，之前作出的因果推定只能被推翻。

若对德国刑法中“奴夫卡因”案的基本事实略作调整，上述问题便能得到说明。在本案中，主治医生未能遵守诊疗规程，使用标准剂量的“奴夫卡因”为患者实施麻醉，而是使用了危险性更高的可卡因，并导致患者中毒死亡。事后查明，即便医生遵守医疗法规，真的使用“奴夫卡因”进行麻醉，死亡结果同样也很有可能出现。如果后来在刑事诉讼中又发现，在治疗过程中同时使用了某种特殊药物，其包含的有效成分恰好能够中和可卡因的毒性，在这种情形下，违规使用可卡因所引发的不容许风险在终局的意义上就会被降低或者有可能被降低。这样一来，“中毒死亡之风险随着可卡因的注射而提升”这一基础事实就没有办法继续存在。基于风险升高做出的因果关系推定就只能被推翻。

其二，风险超越事实。在某些情况下，行为人对于注意规范的违反，确实提升了损害结果出现的几率；但另一方面，某些风险因素先于行为人制造的风险，对法益造成了损害作用。在这样的场合，违反义务的行为虽然能够一般性地提高损害结果的概率，但这种风险并未对损害结果的出现产生现实作用。对于特定的损害结果而言，行为人违反注意规范的举动，就相当于没有提高风险。与风险降低的情况一样，超越性风险的存在否定了风险升高所对应的基础事实，因果推定同样会失去证明效力。在本文看来，判断风险是否被超越，应当重点考察在行为人创设的风险之外，是否还存在独立的风险因素，以及这种独立存在的风险因素是否也有可能导致相同类型的损害结果。如果答案为“是”，则意味着真正作用于损害结果的有可能是其他的独立风险，而非创设风险的行为。在这种情况下，依照“行为提升风险”这一基础事实尚且存在疑问，由此得出的因果关系推定也就只能被推翻。

以“林森浩故意杀人案”②参见（2014）沪高刑终字第31号判决书。为例，在本案中，辩护人及其委托的鉴定人提出：“黄某系爆发性乙型病毒性肝炎致急性肝坏死，最终因多器官功能衰竭死亡”。假设法院查明，被害人生前确系乙肝病毒携带者，而且乙肝病毒同样有可能造成相同类型的死亡结果，那么就意味着，在被告人投放的危险物质之外，存在着能够独立发挥作用的风险因子。虽然孤立地看，行为人的投毒行为创造了致人死亡的高度危险，但考虑到“乙肝病毒”这一额外的风险要素，投毒行为未必真的提高了被害人死亡的风险。因为不能排除这样的可能：体内的乙肝病毒突然发作，被告人投放的有毒物质尚未进入循环系统，被害人肝脏便已坏死衰竭。这样一来，投毒行为还没来得及提高风险，被害人就已经因为其他风险因素而死亡。在这种情况下，“行为提高了损害结果出现之风险”这一基础事实尚且存在疑问，投毒行为与死亡结果存在关联性的因果推定也就无法成立。

5.风险升高与无罪推定

除了风险升高理论与因果推定的契合性之外，还有一个问题需要附带论及。有观点指出，形式推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，必须由法律予以规定，①龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。否则便有可能威胁“无罪推定”原则。在这样的背景下，本文的主张难免遭受如下质疑：在并无法律明文规定的前提下，通过风险升高推证因果关联的做法，是否有违“无罪推定”的要求？一般认为，无罪推定指的是，刑事被告人在未经法律规定的程序判决有罪以前，在法律上应当被看作无罪之人。②龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2016年版，第89页。无罪推定原则的存在，不会禁止控方利用间接证据进行证明。因此，为了回应对于因果推定的质疑，有必要对刑事推定与间接证据证明之间的关系，重新进行思考。③参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期；张保生：《推定是证明过程的中断》，载《法学研究》2009年第5期。按照本文的设想，如果我们能够说明，刑事推定等同于利用间接证据进行的证明，那么本文倡导的因果推定与“无罪推定”原则可能存在的冲突，便能得以避免。

有学者认为，“推定不是证明，也不是证明的特殊方法，而是司法证明的替代方法，是司法证明的例外。”④汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论研讨》，载《法学》2008年第6期。还有观点进一步指出，刑事推定与间接证明之间在诸多方面存在差异：其一，在事实推定中，只要基础事实得到证明，推论事实就可以自动得到认定；而间接证明则需要“首先证明若干间接性事实，然后根据间接性事实相互印证，进一步证明待证事实”⑤褚福民：《事实推定的客观存在及其正当性质疑》，载《中外法学》2010年第5期。。在基础事实得到证明的前提下，推定事实不能从中直接推论而出，而是必须经历一个逻辑上的跳跃。⑥陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。其二，在基础事实与推定事实的关系方面，事实推定与间接证据证明存在关键性区别。具体而言，基础事实与推定事实之间是选择关系，而间接性证据与待证事实之间则呈现出“排他性的一一对应关系”⑦褚福民：《事实推定的客观存在及其正当性质疑》，载《中外法学》2010年第5期。。其三，在认定效力方面，事实推定中的基础事实与推定事实之间是选择关系，所以根据基础事实认定的推定事实具有一定程度的或然性，“推定事实不可能达到百分之百的准确”⑧宋英辉、何挺：《我国刑事推定规则之建构》，载《人民检察》2009年第9期。。但就间接证据证明而言，一旦诉讼一方按照证明责任的要求对证明对象展开证明活动，并且达到了证明标准，这种证明活动即宣告完成，立即成立并生效。⑨褚福民：《事实推定的客观存在及其正当性质疑》，载《中外法学》2010年第5期。

在本文看来，对于事实推定与间接证据证明的区分，仅仅是对同一个事物进行了不同的描述，从而不恰当地忽略了二者在本体意义上的统一性。首先，如前所述，所有的犯罪要素必须由控诉方证明到“排除合理怀疑”的程度，控方对于基础事实的证明也不能例外。⑩参见张云鹏：《刑事推定与无罪推定契合论》，载《法学》2013年第11期。换言之，裁判者应当首先根据全案证据，按照“事实清楚，证据确实、充分的最高程度”查明基础事实是否存在，⑪⑪陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。然后才能根据基础事实，推导出相应的待证事实；相反，法官绝不会仅凭个别证据中的只言片语，便贸然认定基础事实。这样一来，间接性事实之间能够相互印证的特点，使刑事推定的基础事实同样具备。认为二者事实结构不同的主张难以成立。其二，由于人类认知的固有局限，即便是通过间接证据进行推证，也不可能达到百分之百的准确性，否则便难以解释：为什么即便严格遵循证明程序，裁判结果仍有可能与事实不符，甚至出现冤假错案？由此可见，无论事实推定还是间接证明都无法实现绝对意义上的排他性。这样一来，从证明效力角度区分二者的尝试，同样缺乏说服力。其三，既然事实推定与间接证明都不具有排他性，那么两者的结论便同样具有或然性。认为只有刑事推定才具备或然性的观点，因而并不妥当。其四，当对方提出反证，打断先前形成的证明链条之后，间接证明的效力同样不复存在，这与事实推定可被推翻的性质如出一辙。因此，认为事实推定与间接证据证明在认定效力上存在差异的见解，依然不能令人信服。

由此可见，事实推定与间接证据证明其实就是同一回事。既然无罪推定原则能够允许通过间接证据查明案件事实，通过风险升高推断出因果关系成立这一待证事实的做法同样能够与无罪推定原则相协调。

（三）小结

通过上面的分析，本文已经说明风险升高理论的表述与事实推定的基本结构完全契合。将风险升高理论理解为对于因果关联之推定的做法，在本体层面不存在障碍。实际上，从事实推定角度出发解读风险升高理论，还会在理论层面带来实益，此前对于该理论的批判与质疑都将烟消云散：其一，由于因果推定主要解决事实认定问题，与实体法规范无关，风险升高理论的存在也就不会对实害犯的成立条件产生直接影响。“将实害犯混淆为危险犯”的批评无法成立。其二，查明案件事实，只需排除那些有根据的合理怀疑，而不要求排除一切怀疑，从而巨细靡遗地重建所有事实。①蔡圣伟：《论罪疑唯轻原则之本质及其适用》，载《刑法问题研究（二）》，元照出版有限公司2008年版，第30页以下。因此，只要能够根据既有的证据材料，排除可能存在的其他风险，对于因果关联的推证就不会抵触“罪疑惟轻”原则。

四、结语：概率提升归责模式的法理证成

根据本文的理解，风险升高理论不是实体法规则而是证据法推定。如果可以证明，违反注意规范的相关行为，提升了损害结果出现的几率或风险，便能推定存在刑法意义上的因果关系。若出现风险超越或风险降低两种相反事实，因果推定的效力就必须被推翻。

回到最初的问题，概率提升归责模式存在的正当性基础何在？上文对于风险升高理论正当性基础的分析，能够回答这一问题。实践中广泛存在的概率提升归责模式，均属可反驳的因果推定。当有关结果出现的概率被显著提升之时，裁判者便能暂时推定因果关系或其他待证事实成立；如果出现相反事实，依照概率法则作出的事实推定就不能继续生效。

五、余论：对“概率提升型因果关系”概念的批判与反思

概率提升归责模式不仅在司法实践中得到广泛应用，也在刑法理论上引发强烈反响。有学者认为，“若无前者即无后者”的条件公式抹煞了多种事实因素在原因力上的存在性差异。②劳东燕：《事实因果与刑法中的结果归责》，载《中国法学》2015年第2期。为了改变这一状况，论者提出了因果关系的四种基本类型，即所谓的“造成型因果关系、引起型因果关系、义务违反型因果关系以及概率提升型因果关系”③劳东燕：《事实因果与刑法中的结果归责》，载《中国法学》2015年第2期。。且不论上述因果类型是否存在实定法的依据④实际上只有前两种因果类型具备制定法依据，而义务违反型与概率提升型因果关系，则更多地是理论构建的产物，很难在实定法中找到与之相对应的规范。相关见解参见陈尔彦：《“多因一果”型故意杀人罪中的归因与归责》，载陈兴良主编：《刑事法评论》2015年第2期。，“概率提升型因果关系”这一表述的妥当性本身就存在进一步推敲的余地。如前所述，定性范畴与定量标准永远不可能在同一个层面协调一致。同样的道理，将概率提升纳入因果关系范畴的做法，也无法在理论上自圆其说。按照本文的见解，只有从事实推定的视角出发，“概率提升型因果关系”的基本内涵才能得到正确的解读。也就是说，所谓的概率提升型因果关系，指的是刑事诉讼中对于因果关系的推定，而并非一种独立的因果关系类型。因此，用概率提升理解因果关系的做法，混淆了“因果概念”与“因果证明”这两个不同层面的问题，在思考方向上陷入了误区。

在“概率提升型因果关系”背后，还存在着一个值得警惕的方法论误区——为了追求现实的解释力而牺牲概念的纯粹性。没有一门科学能够再现全部事实，也没有一个法律概念能够还原所有生活细节。由此可见，刑法理论发挥的作用，恰恰相当于韦伯意义上的“理想类型”。理想类型的意义，不在于巨细靡遗地刻画事实全貌，而在于为人们理解具体现象提供观念框架。同样的道理，构成要件的机能，也不在于一板一眼地复制犯罪活动的整体进程，而在于为认知犯罪现象的不法内涵构建思想范式。而“概率提升型因果关系”在凸显不同因果流程之本体差异的同时，迫使作为理想类型的因果关系概念，降格为现实世界的机械临摹和原样照搬。实际上，正如世界上没有两片完全相同的树叶一样，现实中也永远不会出现两个完全一致的风险进程。随着事实基础的改变，每个个案中的因果流程必然千差万别。若真像论者设想的那样，每种现实的因果流程都要对应一套观念范式，那么每出现一个个案，就要对因果关系概念进行一次重构和拆分，本体层面的因果关系类型简直无穷无尽，又何止区区出四种？若将论者的思路推向极致，构成要件势必沦为案件事实背后亦步亦趋的附庸，从而完全失去概念张力与批判机能。如何在描述现象的同时保持概念的纯洁性与批判性，又如何在解释现实存在的过程中拿捏规范概念的距离感，将是因果关系研究不得不面对的方法论课题。