李 婕

一、问题的提出

司法实践中，债权债务纠纷往往与财产犯罪相互交织，债权人采取行动索取债务也是司空见惯的现象。债权人认为“欠债还钱天经地义”，债务人主张“索债行为必须依法进行”，双方各执一词，互不相让。从民法的角度来看，债权人获得债务人财产的行为属于合法行使留置权等自救行为，并不违法；但从刑法的角度来看，债权人的行为侵犯了他人财产权，具有非法占有目的，貌似符合相应财产犯罪的犯罪构成。关于债权人为实现到期债权而擅自取走债务人财产行为的性质，日本学界有无罪说、胁迫罪说和敲诈勒索罪说三种观点，①［日］东京リ—ガルマインド：《刑法Ⅲ各论》，东京リ—ガルマインド2006年版，第232页。我国刑法理论尚未对之进行充分研讨，但国内司法实务机关已经作出相关判决。那么这些判决的立场、理由是否一致？实践先行的做法是否具有充分的理论支撑？这非常值得研究。

（一）案例概览

案例一：被告人刘某委托某制衣厂来料加工一批服装，约定加工费每件9元。后双方因质量问题发生争议，刘某拒不支付加工费，制衣厂扣押400件马甲不予发货。被告人刘某擅自到制衣厂将价值8800元的400件马甲偷走。②《河南虞城法院判决刘自友等盗窃案》，载法舟刑事辩护中心编：《人民法院报案例汇编（2014刑事版）》，第190页。

案例二：被告为公司从事建造实验室及会议简报工作，但公司未发工资。被告人将公司价值约2万元的产品自行取走，以抵偿工资。①我国台湾地区“高等法院”101年度上易字第1305号判决。

案例三：被告人徐某在赌博中输钱，怀疑张某、汤某等人诈赌，便于当日19时许，将张某劫持到山上，逼迫张某退还自己赌输的钱。张某被迫打电话，要求亲属筹集人民币40万元。凌晨，张某的亲属汇来人民币12万元，张某随身携带的人民币3万元及银行卡中3.7万元被强行转到徐某账户中，后张某的亲属又汇款3.1万元到徐某的账户上。次日，徐某被抓获。②《徐某非法拘禁案》，载法舟刑事辩护中心编：《刑事审判参考合集（四）》，第840页。

案例四：被告人向被害人下注买六合彩，中奖后却被拒绝支付奖金。被告即以恐吓方式要求被害人支付款项。③我国台湾地区“最高法院”82年台上字第1959号判决。

案例五：张某伙同黄某、陈某在宾馆内赌博，张某输了200元。离开现场后，张某指示他人持水果刀、木棒到宾馆的房间内抢走陈某的现金1350元、三星S8300手机一部。张某分得400元。④《张某抢劫案》，载法舟刑事辩护中心编：《刑事审判参考合集（四）》，第187页。

（二）实务理由分析

上述案例的核心问题是，债权人为实现到期债权，强行取得债务人财产的行为应当如何认定？案例二、案例四中，法院判处被告人无罪，案例一、三、五中，法院分别判决被告人构成盗窃罪、非法拘禁罪和抢劫罪。从犯罪构成的角度看，法益侵害和非法占有目的是财产犯罪认定的重点内容，那么上述案件中法院如何认定法益侵害和非法占有目的呢？

1.财产犯罪中法益侵害的认定

案例一的判决书认为，财产犯罪中的“公私财物”既包括公私财物的所有权，也包括对公私财物的合法占有权。“物权法、担保法规定债权人依照合同已经占有的债务人的动产，可以行使留置权。因此，旺胜制衣厂扣留二被告人的财物属合法占有，依法应受到保护。被告人将制衣厂负有保管义务的财物盗走，造成制衣厂的加工费得不到实现，同时因负有对加工服装的保管不善还应承担赔偿责任，这恰恰侵犯了制衣厂的财产权利。”⑤《河南虞城法院判决刘自友等盗窃案》，载法舟刑事辩护中心编：《人民法院报案例汇编（2014刑事版）》，第192页。这一理由与张明楷教授提倡的“财产犯罪的法益是所有权及其他本权，以及应当通过法定程序恢复应有状态的占有”的观点异曲同工。

案例二的判决书认为，公司对货物具有合法的占有权，债权人对该占有权的侵害是以实现债权为目的，行为手段不具有可罚的违法性，故否定犯罪成立。案例四的判决书主张，被告因与被害人之间存在赌博约定，进而向被害人索取奖金，故被告人索取该笔奖金（赌债）没有不法所有；案例三、案例五的判决书将被告人所输赌资与索取的金钱数额进行比较，进而判断被害人是否存在财产损害。在这些无罪判决中，法院采取利益衡量的思维进行财产损害认定，体现了对实质正义的追求。

2.非法占有目的的认定

案例三的判决认为，徐某扣押张某的行为事出有因，其向张某索要财物的行为，以自己所输赌资为限额，目的是挽回赌博损失，徐某使用的是自己真实姓名的银行卡，没有隐瞒身份，事后也没有与同案人瓜分财物。因此，徐某主观上不具有非法占有他人财产的故意，不成立财产犯罪。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，按照《刑法》第238条定罪处罚（非法拘禁罪——笔者注）。由此可见，即使债权人采取非法行为实现不为法律保护的债务，法律也不认为债权人具有非法占有目的。

案例五的判决认为，张某赌博输了200元，却纠集众人抢劫现金1350元、三星S8300手机一部，该数额远远超出被害人所欠张某钱的价值，对于超出200元的财产部分，应肯定张某具有非法占有目的。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”这一规定表明，以非法手段取得自己财物的行为，不具有非法占有目的，不成立相应的财产犯罪。同理，案例四的判决也认为，被告人以恐吓方式迫使被害人交付奖金，其主观上仅是为了实现自己的债权，不具有非法占有目的。

3.实务态度总结

由此可以明确地推定司法判决的立场：如果债权人具有非法占有目的和侵害财产的后果（案例一、案例五）则构成相应的财产犯罪；如果债权人没有非法占有目的，其行为并未对被害人造成实质的财产损失，则视其手段的违法性成立其他犯罪（案例三）；如果债权人不具有非法占有目的，以自力救济手段实现自己应得的债权利益，则不构成犯罪（案例二、案例四）。

可见，法官无论是在判断法益受损，还是非法占有目的的认定上，都运用了比较衡量的思维方法。即使在被害人使用暴力手段夺取自己应得财产的案件中，法官也慎之又慎地判断其行为是否构成财产犯罪——背后的深层原因在于，当债务人不履行到期债权时，债权人采取措施实现债权符合公平正义，这与民法领域的自力救济有异曲同工之处。关于自力救济与犯罪成立问题的研究，我国刑法学界尚未充分关注，可借鉴国外对这一问题的观点，丰富、完善我国刑法理论与实践。

二、权利行使排除财产犯罪成立的理由考察

债权人基于债权请求权自行取得债务人财产的行为，属“权利行使”讨论的范围。广义权利行使分为两种类型：一是债权人实现合法债权的情形。例如，债权人借给债务人的财物已经到了归还日期，债务人无抗辩事由久拖不还，于是债权人采用符合财产犯罪的构成要件的手段（如诈骗、敲诈勒索等）取得了财物，实现债权的情形。二是对于不受法律保护的债权，债权人采取措施实现债权的情形。例如，债权人对于已过诉讼时效的债权，直接以犯罪手段实现（包括采用暴力和威胁手段夺取、秘密窃取等）债权的情形。①叶智坚：《权利行使与财产罪的辨析》，载《上海公安高等专科学校学报》2005年第3期。对于上述情形，两大法系在刑法理论与实务中形成了各自的理论体系和实务观点。

（一）英美法系“权利主张说”的观点

英美法系素有重视行为人主观意思的传统，除了夺取自己的财物不构成盗窃等财产罪外，如果基于某种法律权利夺取他人财物，也不构成财产罪，这是英美普通法上的一个原则。②刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。例如，英国《1968年窃盗法》第21条规定：“如果行为人具有使自己或者他人获益的目的或者使他人受损的意图，而采用威胁手段提出任何不正当的要求，则构成敲诈勒索罪；基于这一目的，这一因威胁而提出的要求是不正当的，除非行为人如此行为是因为相信——（a）他有提出这一要求的合理理由；并且（b）该威胁手段的使用是强化这一要求的合理方式。”美国《模范刑法典》确立了一条原则，即如果被告“真诚地”确信有权获取金钱作为损害的赔偿，并且“在当时的情况下威胁控告、揭发、诉讼或者其他合法行为是获取金钱的必要措施”，则可以作为积极的辩护事由，不构成犯罪。③叶良方：《权利行使与敲诈勒索的界限》，载《中国刑事法杂志》2007年第3期。由此可见，英美法系普遍认为，债权请求权足以对抗债务人的占有，可作为抗辩事由排除财产犯罪成立。

（二）德日刑法界对“权利行使”的态度

1.德国刑法理论及实务上之见解

为实现期限届满的债权，债权人盗窃或者抢劫债权标的物的行为，德国判例以行为人欠缺违法所得意思，否定盗窃、抢劫罪成立。对于债权行使当中的盗窃与抢劫行为，依据行为对象的不同，主要分三种情形处理：一是当债权人针对债权标的物行使权利，因欠缺非法取得的意思而否定财产犯罪的成立；二是当债权人针对债权标的物以外的财产行使权利，因侵犯了债务人的履行选择权而肯定财产犯罪的成立；三是在金钱作为标的物的场合，则具体分析金钱是否被特定化。①胡亚龙：《权力行使与财产犯罪之界限研究》，载《湖北警官学院学报》2013年第7期。

德国刑法理论的通说认为，如果债权人对债务人的财产有受领的权利，那么债务人的所有权就不值得刑法保护，债权人取得该财物就因欠缺违法性而否定财产罪成立。②［日］木村光江：《财产犯论的研究》，日本评论社1988年版，第375页。虽然也有学者从严格的违法一元论观点主张“物权非经法定方式不得设立、变更、消灭”，进而肯定债权人手段违法，但现在代表性的观点是罗可辛教授的违法性否定说。罗可辛教授认为，财产罪保护的法益不是形式上的所有权，而是实质的经济利益。由此出发，他认为即便是侵犯了私法上所有权的行为，如果从实质的经济的角度来看，实现了债权债务关系，则不具有经济利益上的损害，那么债权人的夺取行为就不具有违法性。同时，他认为债务人拥有的所谓的债权标的物的履行选择权也是毫无意义的事情，无论债权人夺取的是否是特定的债权标的物，只要夺取物的价值在债权总额之内就是正当的。③张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第546页。

2.日本刑法理论及实务上的见解

对于债权人行使权利取得债务人财产的问题，日本实务界态度发生了多次转变。判例最初认为，以盗窃、诈骗手段实现债权的行为因欠缺“违法取得意思”而无罪，后认为行为人具有“违法获取意思”而具有可罚性，20世纪60年代后，判例基本上都以欠缺“违法获取的意思”为由否定财产犯罪成立。日本学者认为，尽管判例在文字表述上以“欠缺违法取得意思”为由否定财产犯罪成立，但实质上还是认为债权人行使权利的行为更值得保护而阻却刑事违法性。④［日］木村光江：《财产犯论の研究》，成文堂1988年版，第97页。

日本刑法学界的有力观点认为，债权人行使权利的行为阻却财产犯罪成立。例如，西田典之认为，除了债务人一方存在期待利益、同时履行抗辩权、清算利益等值得保护的利益的情形之外，只要是在债权范围之内行使权利，就应该说债务人并不存在财产损失，从而不符合相应的财产犯罪的构成要件；⑤参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第237-238页。山口厚认为，采取非法手段转移物或利益的，成立相应的财产犯罪，但如果在权利的范围之内，所使用的手段是必要且相当的，就阻却违法性。⑥参见［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民公安大学出版社 2011年版，第33页。

（三）上述观点的启示

英美法系注重实质正义，赋予被害人宽泛的辩护理由以保护人权，立法体现了明显的实用色彩，为债权请求权的行使确立了方向。德日刑法理论注重理论阐释，从民法和刑法交叉的角度分析债权请求权对财产犯罪成立的影响，具有以下特点：

1.以物权变动理论为依据

德国刑法理论和实务侧重从违法性欠缺角度否定财产犯罪成立；日本刑法理论和实践或是从构成要件角度否定财产犯罪成立，或是从违法性角度否认财产犯罪成立，但二者的结论都以本国的物权变动的理论为依据。根据《德国民法典》第929条，物权变动采取交付主义，在交付之前，物的所有权属于所有人，交付后属于受让人。债权人行使权利取得财物的行为该当盗窃罪等财产犯罪的构成要件符合性，但在违法性层面，债权请求权优越于债务人的非法占有，故债权人行使权利的行为阻却违法性成立，排除财产犯罪成立。《日本民法典》第176条规定了物权变动采意思主义原则，即双方当事人意思达成一致时，就发生物权转移的效果。在债权债务关系成立时，双方已经就标的物的归属、转移等事项作出约定，标的物所有权已经归属债权人，故债权人行使权利取得财物的行为并不违法，因为当债务履行期届至且债务人未履行债务时，其对标的物的占有不具有合法依据，无法对抗债权请求权。

2.利益衡量思维贯穿始终

从本质上看，债权人“行使权利”实现到期债权的行为，实际是一种私力救济，而私力救济只要不损害他人合法利益和社会公益，就是允许的。①徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第347页。故在此过程中，需要从广义的法秩序范围进行考虑。无论认为财产犯罪的法益是实质上的经济利益，还是从违法性的角度认定民事违法与刑事违法之间的关系，无不透露出利益衡量的思维。如按照德日仍占重要地位的违法性一元论②参见［德］克劳斯·罗可辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第398页；［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。的观点，则债权人行使权利的行为，无视民事诉讼的程序要求，具有违法性，进而有构成犯罪的可能。而从违法相对论的观点来看，民法上的合法行为，在刑法上因侵犯法益而构成犯罪。以何种标准进行利益衡量，如何认定民法与刑法上违法性的关系，是债权请求权影响财产犯罪成立的重要思路。

3.重视非法占有目的的效用

“非法占有目的否定说”曾是日本刑法理论的有力学说，目前日本的司法实践整体上已经呈现出接近“非法占有目的不要说”的趋势。③张明楷：《刑法中的非法占有目的》，载《法学研究》2000年第2期。与之对立的日本学界关于“非法占有目的必要说”的理论，有排除意思说、利用意思说，排除+利用意思说等观点。这一争论对债权人行为的认定有重大影响。英国普通法将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪的主观构成要件。④张明楷：《论财产犯罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第3期。德国刑法盗窃罪中的“领得”由“Enteignung”和“Aneignung”组成，前者是领得的消极要素，即排除意思，后者是积极要素，即利用意思，⑤陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第33页。都非常重视债权人行为的主观意图。故当债权人以实现债权为目的，暂时扣留债务人财产的行为是否成立犯罪，聚焦于“非法占有目的”能否认定。

上述思路对我国财产犯罪的认定具有启示意义。我国《刑法》第264条盗窃罪并未规定“非法占有目的”，但无法否定其作为不成文构成要件要素的地位，否则将导致盗窃罪范围不断扩张，连盗用行为都会构成犯罪。⑥王俊：《非法占有目的的不同意义——基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究》，载《中外法学》2017年第5期。因此，应肯定“非法占有目的”是认定债权人行为是否构成财产犯罪的重要因素。在物权变动模式上，我国《物权法》第23条规定，物权变动采取交付主义。那么在债务履行期限届满债务人履行债务前，债权标的物自然属于债务人，如果债务人拒不交付，债权人自行取走标的物的，则侵犯了债务人的占有，该当盗窃罪客观方面的构成要件。而从违法性的角度看，债权人的债权请求权优越于债务人的非法占有，债权人行使权利的行为，主观上欠缺非法占有故意，并未充足盗窃罪的构成要件，故不成立财产犯罪。上述国外理论在我国法律体系中都有相应规定，但其理论并不能直接照搬到我国刑法适用中，应对其抽丝剥茧，立足我国法律条文和司法实践思考债权请求权排除财产犯罪成立的要件，以正确指导刑民交叉案件的法律适用。

三、债权请求权排除财产犯罪成立的思路

根据《刑法》第238条的规定：为索取债务而非法扣押、拘禁他人的行为，构成非法拘禁罪。这一规定是支持债权人权利排除财产犯罪成立的重要依据，而且表明债权人实现债权的行为并不因完全之债或不完全之债而在法律评价上有所区别。学界有观点认为，判断债权请求权排除财产犯罪成立时，需要考虑债务关系和手段行为两个维度；⑦杨绪峰：《权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角》，载《政治与法律》2014年第11期。如果债权人行使权利的手段必要且相当，则存在违法阻却事由的可能性。⑧［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第238页。笔者认为，债权请求权在实现的过程中是否成立财产犯罪，必须从构成要件符合性和违法性方面进行判断。首先，债权人和债务人之间存在真实的债权债务关系且期限届满，是债权人权利行使的前提。其次，债权请求权实现的过程中，被害人是否存在法益损害是构成要件该当性判断的重点，且该法益损害是认定债权人是否具有“非法占有目的”的客观事实。最后，违法性判断中则主要考虑行为手段是否具有社会相当性。

（一）构成要件该当性判断

1.法益损害判断

根据民法的一般原理，当被告人具有一个期满且无抗辩事由的民事请求权，而要求对方转移财产时，很难认为被告人取得财产的行为是非法的。此时债务人所具有的所有权，只是一种形式上的权利，并不足以形成财产犯罪的可罚性。①［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第238页。换言之，债务人在民法上本来就负有交付该物的义务，债权人转移标的物的行为并未对债务人实质上的财产利益造成侵害。即使在民事诉讼中，法院也会判决债务人交付该物，所以债权人的权益是合法且应当行使的，在刑法上自然也不应评价为存在法益侵害。从债务人角度看，债务人“被履行”了他本来应该履行的交付财产的义务，并未对其财产造成损害，也不符合财产犯罪的构成要件。所以，应坚持实质解释的观点，从债务人财产是否实质减少来判断法益受损与否，而不是盲目保护债务人对标的物的“占有”这种形式权利。从民法角度分析，当债权期限届满，债权人请求债务人履行债务，而债务人无正当理由不履行时，其对标的物的占有不能称为合法占有，该非法占有自然不能对抗债权请求权。

2.非法占有目的的判断

对于超出借期不还以及所有权保留的契约履行中，债务人既不付款也不存在清算等利益，所有人擅自取回的，是否构成财产犯罪？应判断债权人是否具有“非法占有目的”。非法占有目的，指排除权利人，将他人财物作为自己所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。②张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第708页。虽然有的财产犯罪的罪状中没有规定“非法占有目的”，但仅凭客观方面“获取他人财物”的行为无法准确定罪。例如，盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分，就在于行为人主观意图上是否具有“非法占有目的”。盗窃罪之所以比故意毁坏财物罪的处罚更重，原因之一在于盗窃行为人具有利用财物的动机、目的，而应受到较强的非难，从犯罪预防的角度来看，更有预防的必要性。“非法占有目的”的另一价值是立法者藉由主观意图的设置，以限缩犯罪成立的范围，③张天一：《论民事请求权对盗窃罪中的不法所有》，载《月旦法学杂志》2014年第3期。如排除盗用行为构成犯罪。因此，“非法占有目的”表明刑法对财产利益的保护并非全面性的，当行为人的主观目的欠缺可非难性时，没有必要将其行为以犯罪论处。在债权人使用暴力逼迫债务人归还已届期债务的案件中，虽然行为人手段具有不法性，但是其主观上还是为了实现债权，而不是为了非法占有他人财物，没有侵害他人的财产法益，所以不应轻率地将其定性为财产犯罪。④蒋玲：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》，载《法律科学》2013年第4期。

所以，当债权到期且债务人不履行交付财产的义务时，无法期待债权人不从债务人那里实现债权利益，即便债权人采用非法手段实现自己的债权，也不能认为其具有非法占有目的。日本刑法学者林干人教授认为，债务人没有履行义务时，应作为义务履行的金钱对于债权人来说可以说是不法的持有，没有必要由财产罪来保护。⑤［日］林干人：《刑法各论》，东京大学出版会1999 年版，第172 页。我国学者刘明祥教授也认为：“债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，反过来债务人又有向债权人交付财产的义务，行为人采取非法手段实现自己的债权，就不能说是非法占有了他人的财物”。⑥刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第106 页。对此，张明楷教授提出，如果没有超出权利的范围，具有行使实力的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就认为没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯罪。①张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第723页。如果连赃物的占有都值得刑法保护，那么债权人通过合法手段取得占有实现债权的行为，应当认为其行为不值得刑法非难。换句话说，债权人擅自取回债务人财产行为，不能否定财产犯罪构成要件的符合性，但可以考虑实质违法性判断而阻却违法性。②陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第19页。

（二）实质违法性判断

债权人为实现债权主动取得债务人财产的行为中，实质违法性判断包括两种情况：一是民法规定所有权转移以标的物交付为条件的，债权期限届满，债务人尚未交付标的物时，债权请求权与债务人所有权的衡量；二是债权标的物与债权人权利行使取得的财产不一致时，违法性如何判断的问题。对违法性的实质判断，刑法学说有违法性一元论和违法性相对论之分；关于债权请求权与违法性的关系，又有种类之债和特定之债的区分讨论。

1.违法一元论与违法相对论的对立

违法一元论强调法秩序的一致性，即在民法或其他法律上合法的行为，即便符合刑法上的犯罪构成要件，也可排除违法性。例如，我国台湾地区“刑法典”规定：“依法令的行为，不罚。”因此，民法上自救行为、父母惩戒行为都不构成犯罪。违法相对论则认为，各个法律的目的、所欲实现的效果不同，那么引发法律效果行为的违法性当然有差别，即民法或其他法律上合法的行为，在刑法上并不必然合法，其仍可能是刑法上的违法行为。这两种观点各有优势和不足，刑法理论界提出了缓和的违法一元论的观点，即必须区别全体法秩序下违法性的有无（一般违法性）和可罚的违法性的有无（刑法上的违法性），故存在一般违法性的情况时，可能并不成立可罚的违法性。

根据违法一元论的观点，债权只是一种请求权，债务人如果拒绝清偿，债权人必须经过民事诉讼程序来确认，进而通过强制执行实现债权。债权人没有理由略过民事程序自行满足债权，特别是金钱债权时，私力救济将助长地下司法。倘若行为人误以为可以自力救济，最多只可依禁止错误的规定来处理。③参见张丽卿：《新刑法探索》，元照出版公司2008年版，第406-408页。民法对于期满债务的态度是“债权人得向债务人请求给付、债务人应为清偿”，那么在判断财产犯罪的不法意图时，就应该顾及民法上财产利益分配的价值判断。结论是，债权人行为在民法上违反法秩序，在刑法上自然也是违法的。

违法相对论主张，债权人若对所取走之物享有期满且无可抗辩的请求权，其所追求的终局状态便不会和所有权秩序有所冲突，因此其主观上的所有意图并不具备违法性。债权人取得标的物之前，该物对其而言即仍属于应受所有权保护之物，自行取走行为侵犯了所有权秩序。然而这里所有权之所以尚未转移，只是因为民法上采取物权行为无因性原则，所有权并不会随着债权行为而变动，尚未取得所有权的债权人自行取物时，所侵害的只是一个纯粹形式的法律地位，只是影响到被害人的持有利益，尚不能建构所有权犯罪的可罚性。④蔡圣伟：《盗窃罪之主观构成要件（上）》，载《月旦法学教室》第80期。

2.种类之债和特定之债观点的对立

在特定之债的情况中，债权人对该特定客体既然已经具备民法上转移交付的义务，则其所有权地位不再值得保护。债权人自行取得财物的行为，在主观上所要追求的结果亦为法秩序所欲实现的状况，并未抵触实质的所有权秩序，无“非法”可言。例如，甲支付价款从某家具公司订购家具，家具公司虽然已经做好家具，但并未交付，故甲在交付日期届至后，到家具公司搬走家具的行为并不违法。

种类之债中的判断有所不同。在民法上，直到债权请求权被具体化之前，种类之债的债权都仅针对某个种类的中等品质之物，而非存在于任何特定客体之上。在债务人选择债的标的物之前，债权人不能对任何一个特定物主张权利，自然不得自行挑选取得。如果债权人于其债权尚未确定之前自行取走相当数量之物，便侵害了债务人的选择权，其所追求的所有仍属违法。这就是德国判例采取的“当债权人是针对债权标的物以外的财产行使权利，因侵犯了债务人的履行选择权而肯定财产犯罪的成立”①胡亚龙：《权力行使与财产犯罪之界限研究》，载《湖北警官学院学报》2013年第7期。的依据。

3.对上述观点的评析

违法性判断的重点是行为人债权请求权实现的结果是否与法秩序有所抵触。实际上，债权期限届满，债务人无任何抗辩事由的情况下，债权人自行实现抗辩的行为，是在创造、追求一个民事程序法上关于起诉或强制执行的规定，并不会对债务人应为清偿的基本价值命题有所影响。②黄荣坚：《财产犯罪与所有不法意图》，载《台湾本土法学杂志》2001年第25期。债权人擅自取回财产的行为，不能否定财产罪构成要件的符合性，但可以考虑属于自救行为而阻却违法性。③陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第19页。

（1）没必要区分种类之债与特定之债

刑法对种类之债的实现不必过分重视债务人的选择权。因为民法上区分种类之债与特定之债有债权法的意义——种类之债的债权效力强于特定之债的债权。在种类之债中，只要给付该种类物仍属可能，便无给付不能的问题；而特定之债中，特定标的物灭失时，便免除了给付义务。法律赋予债务人选择权，是让他可以将种类之债在相当程度上弱化成特定之债，将债权人的权利限缩于被特定之物，以将危险转移到债权人身上；而自行实现债权的债权人并没有影响到债务人这方面的利益。

因此，当债权人对财物具有请求权时，其实现债权的行为就是财产秩序所要达成的状态，而非是一个不法行为。刑法的目的并非在于实现对社会有益的行为模式，而是处罚社会难以忍受的行为模式，所以，刑法的干涉范围取决于社会对该行为的忍受程度。如果债权人擅自取走财物所造成的结果，与民法上预先所设想的分配结果相同时，没有必要以破坏所有权秩序为理由，干涉行为人的行为。

（2）实质违法性判断的标准——社会相当性

我国国民向来具有重实质和重结果的思维倾向，“欠债还钱是我国乃至全人类几千年以来的共同道德观念和行为准则，把上述行使权利按财产犯罪处理与传统观念不符，不能为社会公众所接受。”④刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第107页。故债务人被动地履行了他本应履行的交付财产的义务，不能说有财产上的损害，不存在侵犯其所有权的问题。⑤高凌霄：《从法益保护看权利行使和财产犯罪的界限》，载《湖南公安高等专科学校学报》2010年第3期。笔者认为，债权人擅自取走债务人财产的行为是否违法，应采取缓和的违法一元论的观点进行实质违法性判断。“某行为在其他法领域合法不一定在刑法上合法，否则就违反了刑法的最后手段性原则。法秩序一致性并不是各个法领域形式上的一致或逻辑学上的一致，而是在评价上、实质上一致性的要求。”⑥［日］前田雅英：《可罚の违法性》，东京大学出版会1982年版，第97页。

缓和的违法一元论要求在一般规范的违法性基础上认定可罚的违法性就是犯罪行为。如果债权人取得债务人财产的行为没有超出社会允许的相当性范围内的行为，就能阻却实质违法性进而排除犯罪成立。⑦童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，载《河北法学》2009年第11期。在实质违法性的判断上，主要从法益侵害以及行为是否值得刑法处罚的角度进行判断。在债权请求权的行使过程中，债权人具有民事上的请求权，其擅自转移债务人财产的行为，系因出于实现债权的目的，即使未依照民事程序完成转移，但就其主观意思观察，未必具有抵触法秩序的可非难性。如果社会大众认为“债务期满即应履行”这样的价值衡量是正确且应当的，那么，就可认为债权人出于实现债权目的的主观意思，并不具有严重的社会危害性，与“使用盗窃”不是盗窃罪的观点异曲同工。在我国公力救济程序繁琐、效率低下的情况下，如果对权利人的自力救济限制过严，将有失社会正义。①参见魏海：《盗窃罪研究》，中国政法大学出版社2012年版，第219页。而社会相当性的判定标准，应以一般社会公众的容忍度为标准。在现实生活中，即使行为人索取债务时伴有一些擅自获取、威胁性的语言或者肢体冲突，只要情节不是特别严重，就不能认为行为具有严重的社会危害性，不应作为犯罪处理。

综上所述，当债权人于债权到期径自取走标的物时，其行为是在达成财产秩序所欲实现的状态，不具有违法性；当债权人径自取走与标的物等额的债务人的其他财产时，只要债权人取走财物的行为不超出社会一般公众的容忍范围，就不应认为具有实质违法性。

四、债权请求权排除财产犯罪成立之要件及适用

债权人于债权到期径自取走债务人财产的行为是否成立财产犯罪，应从法益侵害、刑事违法性认定和非法占有目的上进行判断。结合我国民法和刑法条文的规定，债权请求权排除财产犯罪成立的要件应具体化，以准确指导司法适用。

（一）债权请求权排除财产犯罪成立的要件

1.债权必须期限届满，债务人无正当理由不履行

债权债务关系的真实存在是债权请求权行使的前提，债权人基于债权请求权取回财物的行为，当然不具有“非法占有目的”。故在此条件下，债权人通过“行使权利”的方法取得债务人财产的行为，并未造成法益侵害。在不受法律保护的债权债务关系中，即便债权人无法通过民事程序实现债权，但其在实现上仍可向债务人提出履行请求，故只要债权人的请求是有基础的，就不应认为其具有不法意图。但是，如果债务人一方具有附条件成立的利益、清算的利益等尚未到期的利益，因债权内容未确定，债务人在民事诉讼中存在请求的正当利益时，债权人使用胁迫手段取得财物的，则有成立敲诈勒索罪的可能。

2.债权请求权的行使权利应以债权标的额度为限，以排除“非法占有目的”

债权人行使权利的目的是自力实现其债权，如果取得价值高于债权债务标的的财产，则对于超过的财产部分，具有非法占有目的，有成立财产犯罪的可能。“非法占有目的”是财产犯罪必备的犯罪构成要件要素，“占有”是一种状态，行为人在占有财物之前或之后产生非法占有目的，并不影响犯罪成立。例如，合同诈骗罪规定：“以非法占有目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物的”，那么行为人原本没有非法占有目的，在收取对方的预付款后产生非法占有目的，进而逃之夭夭的，当然构成合同诈骗罪。既然肯定财产犯罪的法益包括占有，那么在占有整个状态的存续期间，就应当将“事前”获取财物的行为和“事后”据为己有的行为进行总体评价。②桂亚胜：《论事后的非法占有目的》，载《法商研究》2012年第3期。

3.债权请求权的行使只能针对相对义务人实施

债权具有相对性，这是其区别于物权的重要标志。故债权人只能针对债务人的财产行使权利，这样才能最大限度减少对法秩序的扰乱。当然，在不受法律保护的债权中，债务人通常拒绝履行债务，故债权人实现债权的主观意思在财产分配秩序上所能被容许的程度也较低，但这并不代表完全不受容许的可能性。只要债权人向债务人主张、行使权利，就无法否认其自力救济的权利。

4.债权请求权行使手段的相当性

债权人行使权利实现债权的手段须具有社会性，在一般社会公众可容许的范围内。刑法处罚严重危害社会的行为，如果债权人行使债权请求权的行为超出自力救济的范围，但尚未达到“严重的社会危害性”，则可构成违反《治安管理处罚法》的行为。在债权人采用胁迫手段迫使债务人支付其应当支付的债务时，由于其主观上并不具有非法占有他人财物的目的，目的合法正当，债务人也没有财物减损的事实，因而应当否定非法占有这一主观要素的存在，不成立敲诈勒索罪。但是，胁迫手段必须具有社会相当性，否则，胁迫行为本身可能构成非法拘禁罪或者其他犯罪。

（二）不同类型分析

无论是合法债权还是不受法律保护的债权，只要债权人主张的债权具有现实基础，其行为就应视为“权利行使”的行为。例如，自然债权中，虽然债权人无法通过诉讼程序实现债权，但这并不妨害行为人向债务人请求履行，因此，债权人向债务人请求清偿的行为，属于“权利行使”行为，不能认为具有“非法占有目的”。下文就债权人实现债权的常见类型进行分析：

1.债权人以不当手段主张债权的情形

债权人以不正当手段取得债务人财物的行为，主要涉及两个问题：一是行为是否侵犯了他人的财产法益？二是行为手段能否被正当化？

最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”从司法解释与我国实务的观点来看，无论是合法债务还是非法债务，债权人都可以请求债务人履行，至于该债权能否通过民事诉讼或强制执行程序来实现，并不影响不法程度的高低。张明楷教授也认为，债权人为索取到期合法债务而使用暴力的，不构成抢劫罪，视情况成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。①张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第711页。所以，当债权人取得债务人财产的价值与标的物等值时，应否定存在非法占有目的。案例四中，被害人拒绝支付六合彩奖金，被告人采用恐吓手段迫使被害人签发本票和现金的行为，并未给被害人带来实质损失。而案例五中，张某输了200元，却伙同他人抢劫1350元和手机一部，显然给被害人带来了财产损失，被告人行为具有明显的非法占有目的。

但是，债权人实现债权的违法手段是否构成其他犯罪，应考虑以下方面：（1）债务人一定数额的所有权是否应得到刑法保护？例如，案例一中，刘某对服装具有所有权，但因其拒不支付制衣厂加工费导致制衣厂留置该批服装，此时刘某的所有权无法对抗制衣厂的留置权，故此时债务人的所有权不受刑法保护。案例三中，张某骗取徐某的赌资40万，该不法所得自然不受法律保护，故徐某以非法手段夺回40万赌资的行为，并未侵犯张某的财产权。（2）非法手段是否具有社会相当性？社会相当性的判断，可从权利行使的必要性、行为手段的危险性、手段的相当性②陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第26页。等方面考虑。案例二中，员工因公司拖欠工资而将等额价值的公司产品拿走的行为，并未超出社会相当性程度，进而阻却违法；而案例三中，徐某将他人劫持到山上，迫使其还钱的行为，则对他人人身造成了重大危险，具有违法性，成立非法拘禁罪。

2.债权人取得与标的物不一致的财产

如果债权能够以债务人的其他财产作为抵偿，无异于承认债权优于物权，这和民法的基本原则背道而驰。表面上看，债权人取得与标的物不一致的财产时，其行为侵犯了债务人对标的物的选择权，甚至债务人财产的所有权。但问题是，所有权及选择权都是民法上的权利，为何唯独选择权才需要受到保护？在种类之债中，债务人具有将标的物特定的选择权，但是此一民法上的规范，并不会使得债权请求权发生本质变化，③张天一：《论民事请求权对盗窃罪中的不法所有》，载《月旦法学杂志》2014年第3期。只要债权人认识到自己具有一个可以行使的民事请求权，且在转移财物时出于实现债权的目的，其主观目的就已经欠缺可非难性。因此，标的物选择权，不会对法益侵害认定造成影响，也不会对违法性判断造成影响。同理，债权人取得标的物以外的债务人其他财产的行为，只要未对债务人造成财产损失，其行为就不具有“非法占有目的”，不符合财产犯罪构成要件该当性。

案例二中，被告因公司欠其工资，自行取走公司的财产作为抵偿，该行为不成立盗窃罪，理由如下：（1）被告人对公司享有2万元金钱之债的请求权，其擅自取走公司价值2万元的货物，总体来看，公司并不存在实质的财产损失；（2）被告人擅自取走公司货物的行为方式，在一般社会公众能够接受的范围内，并未给法秩序带来严重破坏，故被告人的手段行为不构成犯罪。

五、结语

债权请求权对财产犯罪成立的影响，是社会中广泛存在但尚未被认真关注的问题。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》的规定表明，即使不受法律保护的债务，债权人行使权利自行实现债权的行为并不构成相应的财产犯罪。这一司法解释虽为债权请求权对财产犯罪成立的影响作出了方向性的指引，但仍需结合犯罪构成和违法性等理论进行深入论证。

债权人对于期满未履行的债权具有“请求交付”的权利，这并无法直接推出“债权人具有直接取得他人财产之权能”的结论。因为债权在实现上，应当遵循法律程序合法行使。民事诉讼提供债权人实现债权的机会，除了保护债权人权益外，也表明了任何人不得滥用“私力救济”的意旨，亦是“物权优先于债权”的应然要求。所以，债权人为实现债权擅自转移债务人财物的行为，客观上破坏了民法上的财产分配秩序，并非为法秩序所允许。但债权人的行为是否成立犯罪，可根据法益侵害、“非法占有目的”和行为手段的相当性将符合社会相当性的债权人私力救济的情形排除在外。我国物权变动采交付主义，当债权到期债务人无正当理由不履行债务时，债权人擅自取走等价值的标的物以外的债务人财产时，应从整体的财产损失角度衡量债务人财产是否受到损失。债务人履行债务对标的物的选择权是民法保护的对象，在刑法上并无特别保护的必要性，债权人取得超出债权数额的财产才能认定为“非法占有目的”。债权人实现债权的手段只要在社会一般公众容忍的范围内，就可根据缓和的违法一元论排除违法性成立。故债权请求权排除财产犯罪成立的条件包括四个方面：债权必须期满，债务人无正当理由不履行；债权请求权的行使权利应以债权标的额度为限，不具有“非法占有目的”；债权请求权的行使只能针对相对义务人实施；债权请求权行使手段具有社会相当性。民刑交叉案的认定，不但考验民法理论与刑法理论的对接融合，而且检验法学理论解决现实纠纷的实践效力。司法工作者的目光应“徘徊在理论与实践之间”，作出合法公正的判决。