马 哲

一、引言

在澳门，破产程序（无偿还能力程序）是一项民事特别程序，规定在《澳门民事诉讼法典》第五卷第十二编第三章中，章名为“为债权人利益作清算”，该章共设十三节，其中第一节至第十二节规定的是破产程序，第十三节规定的是无偿还能力程序。可见，澳门现行破产法律制度在结构方面的一个显著特点是“无偿还能力制度”与“破产制度”双轨并行①唐晓晴：《澳门破产（无偿还能力）制度检讨》，载《财经法学》2015年第3期。：根据《民事诉讼法典》的有关规定，破产（falência）程序适用于不能如期履行债务的“商业企业主（empresário comercial）”（第1043条②《澳门民事诉讼法典》第1043条规定：“不能如期履行债务之商业企业主，视为处于破产状况。”），即自然人商业企业主、法人商业企业主和公司③《澳门商法典》第1条规定：“商业企业主为：a）以自己名义，自行或透过第三人经营商业企业之一切自然人或法人；b）公司。”，如果非为商业企业主的债务人资不抵债，不适用破产制度，但可宣告其“无偿还能力（insolvência）”（第1185条④《澳门民事诉讼法典》第1185条第1款规定：“非为商业企业主之债务人财产内之资产少于负债时，得宣告该债务人处于无偿还能力之状况。”）。

以是否从事商业、是否具有商人身份为依据划分，为不同的主体规定不同的破产制度是一种比较古老的做法，体现了破产法的身份法属性。起初采取此种立法模式的依据是商人身份和商业活动的特殊性，包括风险程度较高、更容易获得信贷等因素。随着历史的演进，这些因素逐渐淡化，故自19世纪下半叶起，以英国（1861年）、德国（1877年）、奥地利（1914年）、日本（1922年）、法国（1967年）为代表的各主要国家已经先后放弃了这种做法。澳门现行破产法律制度承袭自葡萄牙，而其实这种区分方式在葡萄牙一直饱受诟病，包括Francisco Fernandes、Eduardo Saldanha、Sa Carneiro、Silva Leal等在内的多名法律学者早在19世纪末20世纪初就开始对此模式提出批评，认为这一区分是没有意义的，因为破产宣告与无偿还能力宣告的效果基本上没有差别①Catarina Serra，Falências derivadas e âmbito subjectivo da falência，Coimbra ：Coimbra Editora，1999，p. 40.，且葡萄牙已于20世纪末正式废除了这种区分。

本文旨在通过对各国破产法史，特别是葡萄牙破产法沿革的审视，考证“无偿还能力制度”与“破产制度”双轨并行的破产立法结构是特定历史条件下的产物，如今澳门的经济发展水平和社会状况早已发生翻天覆地的变化，有必要顺应潮流，改变目前破产与无偿还能力两分的破产立法结构。

二、破产能力立法模式概述

破产程序的参与能力，称为破产能力②［德］莱茵哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第14页。。根据各国立法所确定的破产制度适用范围的大小，可以将破产能力立法模式分为商人破产主义、一般破产主义和折衷主义③吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第38-39页；Professor Alberto dos Reis，Processos Especiais，Volume II，Coimbra：Coimbra Editora，1982，pp. 349-350；陈计男：《破产法论》，三民书局2004年版，第15页。亦有学者将破产能力立法模式分为一般破产主义和商人破产主义两种，或者将我国内地的模式称为“（商）法人破产主义”，列为第三种，参见汤维建：《我国应尽快制定个人破产法（代序）》，载［英］菲奥娜·托米：《英国公司和个人破产法（第二版）》，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第1页；以及张晨颖：《合伙企业破产法律问题研究》，法律出版社2016年版，第16-19页。。

（一）商人破产主义

最早出现的是商人破产主义，其也是一般破产主义的基础。事实上，即使是后来采一般破产主义立法模式的国家，也都曾经有过将破产法调整对象限于商人的历史。采此立法模式的国家以意大利和1967年以前的法国为代表。

根据商人破产主义，破产制度只适用于商人，对于无法偿还债务的非商人，只能对其进行个别的执行程序。采此主义的立法例的一个重要特征是，一般无专门的破产法典，有关破产的法律只是作为商法典中的一编而存在④吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第38页。。虽然罗马法和中世纪意大利法未明确规定破产程序仅得适用于商人，但其时居住于意大利北部者，几乎无人不商，因此有学者认为商人破产主义发源于中世纪的意大利⑤张晨颖：《合伙企业破产法律问题研究》，法律出版社2016年版，第17页。。另一种比较有说服力的说法是，该主义始于1807年制定的《法国商法典》⑥Edmond-Eugène Thaller，Des faillites en droit comparé，Volume I，Paris：L. Larose et Forcel，1883，p. 32，转引自吴传颐编著 ：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第38页。，这部商法典被认为是法国破产法史上最重要的里程碑，其中对商人破产进行了详细的规定⑦许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第40页。。但在法国亦有学者对此观点予以反对，认为早在1673年路易十四颁布《陆上商事法令》（ordonnance du commerce）时，法国即已确定了商人破产主义的立法模式⑧Jean Percerou，des faillites et des banqueroutes，pp. 123 ss.，转引自吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第38页。。

不论商人破产主义是否为《法国商法典》首创，该法典对破产法律制度的改进不可忽视⑨关于1807年《法国商法典》的介绍和评价，参见罗结珍：《译者序》，载《法国商法典》（上册），罗结珍译，北京大学出版社2015年版，第1-13页。，而商人破产主义随着法国法典的传播，影响到意大利、比利时、希腊以及拉丁美洲诸国。目前虽然很多国家已经转而采纳一般破产主义，但商人破产主义仍有重大影响，以意大利为例，根据《意大利民法典》第2221条的规定，除法律另有规定外，从事商业活动（esercitano un'attività commerciale）的商人（imprenditori）有资格成为破产程序或预防性和解程序的主体，但公共机构和小商人除外⑩Art. 2221（Fallimento e concordato preventive） Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale，esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori，sono soggetti，in caso d'insolvenza，alle procedure del fallimento e del concordato preventivo，salve le disposizioni delle leggi speciali.。

有趣的是，长期坚持实行商人破产主义并对其他国家产生重要影响和示范作用的法国，已于1967年通过七月十三日第67-563号法律（Loi n° 67-563 du 13 juillet 1967）——关于司法重整、财产清算、个人破产和严重资不抵债的法律，改采一般破产主义①参见陈计男：《破产法论》，三民书局2004年版，第20页；何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第283页。。

（二）一般破产主义

根据一般破产主义，破产程序既适用于商人，亦适用于非商人②Professor Alberto dos Reis，Processos Especiais，Volume I，Coimbra：Coimbra Editora，1982，p. 349.，任何组织或个人，无论其处于何种原因而支付不能，均可通过破产程序处理。英美法系和大陆法系中的德国法系国家一般采纳此种立法模式。而如前所述，以法国为代表的拉丁法系国家在历史上长期采商人破产主义立法模式，最近几十年来也逐渐向一般破产主义靠拢。以下笔者将分别以德国、英国和美国为例，介绍这三个在法学领域具有举足轻重地位的国家的有关破产制度的历史和现行规定。

1.德国。现行《德国破产法》第11条规定，可以对任何自然人和任何法人的财产开始破产程序，无权利能力的社团在此视同法人，此外，对无法律人格的合伙或公司（无限责任公司、两合公司③把无限责任公司和两合公司列入无法律人格公司的做法，在德国法学界不无争议，有学者建议应该将它们纳入第11条第1款第1句中加以规定，改第1句为“有权利能力者有破产能力”，参见［德］莱茵哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第16页。、自由职业者合伙、民事合伙、航运企业、欧洲经济利益联合组织）的财产，也可以开始破产程序。

事实上，受罗马法传统和中世纪意大利商法的影响，早期的德国破产法亦区分商人和非商人④从中世纪到15、16世纪，德国大部分地区实行的是“执行优先，权利优先”原则，没有真正意义上的破产法，此处所谓早期的德国破产法，主要指17至19世纪上半叶受罗马法和意大利商法影响，生效于德国各邦国的破产法，被统称为“日耳曼破产法”（gemeines Konkursrecht），包括萨克森1622年的“诉讼与法院法”、普鲁士1722年的“抵押与破产法”、汉堡1753年的“破产法”等，参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第37-39页；陈荣宗：《破产法》，三民书局1982年版，第23页。关于日耳曼法的缺陷和落后，参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学2003年版，第180页以下。。以1855年《普鲁士破产法》为基础的1877年《帝国破产法》（Konkursordnung）废除了在适用破产程序时对商人和非商人的区分，立法者考虑的是，破产程序是集体执行程序，旨在保障各债权人平等受偿，如果仅因债务人非为商人即排除破产程序的适用，在该债务人财产不足的情况下仍适用个别执行程序，各债权人之间的平等将无法保障⑤Umberto Navarrini，Trattato di Diritto fallimentare，secondo la nuova legislazione，Volume I，Nicola Zanichelli，1934，pp. 32-33，转引自Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 37.。在经历了几次经济危机和两次世界大战之后，更多的债务人申请或被申请破产，且很多破产并非债务人的故意或过失所致，立法者逐渐认识到这一问题，使德国的破产政策逐渐宽缓，法律对无偿还能力的债务人更加善意⑥Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 38.，表现为对自然人破产人可免除剩余债务，对作为企业的债务人鼓励进行重整、和解，此举的一个附带结果就是导致无偿还能力自然人和无偿还能力企业的不同命运。

值得注意的是，即使是采纳一般破产主义立法模式的国家，一般也不承认公法法人具备破产能力，不能被宣告破产，例如，《德国破产法》第12条第1款规定：“不准针对下列财产开始破产程序：1.联邦或州的财产；2.受州监督的公法人的财产，但以州法中有此种规定为限。”这是因为，这些政府组织或机构执行宪法赋予它们的任务，各州有义务给它们提供经济保障⑦参见［德］莱茵哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第18页。。但是德国承认公法法人可以成为破产程序适用的对象，适用第9章的程序，即“市政当局债务的调整”⑧参见［美］查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3版）（上册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第122-123页。。

2.英国。早期英国的破产立法亦仅适用于商人，因为商人被认为是“唯一容易在自身毫无过错的情况下陷入破产的群体”，破产是商人的特权；对于不能清偿债务的非商人，通常采用监禁债务人的方式以防止他们潜逃或强制他们偿债⑨［英］菲奥娜·托米：《英国公司和个人破产法（第二版）》，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第9页。。但这种做法有过于严酷之嫌⑩吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第26页。，且监禁债务人会使他们丧失通过劳动创造财富的机会，监禁体制也需要耗费公共资源，故英国于1813年，在原来的商人破产制度（bankruptcy）之外，建立了专门适用于非商人的破产制度（insolvency）①Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 40 ；［英］菲奥娜·托米 ：《英国公司和个人破产法（第二版）》，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第10页；吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第26页。。但是，在1705年即已萌芽的剩余债务免除制度仍只适用于商人破产人，非商人破产人须以其将来取得的财产和收入偿还剩余债务。1861年，原来规范商人破产的法律和规范非商人破产的法律被同时废止，新的破产法（Bankruptcy Law）不论是否为商人均可适用。随着有限责任公司制度的发展，为了寻求有限责任制度的保护，原来由商人破产制度规范的许多商人自然人转而设立公司，适用公司破产法，而原来被破产法排除在外的非商人破产的问题，被纳入新的破产法的调整对象。于是，与美国不同的是，在英国，“bankruptcy”一词为个人破产专用，公司不能进行“bankruptcy”破产②［英］菲奥娜·托米：《英国公司和个人破产法（第二版）》，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第7页。。目前，在英国的破产法律体系（Insolvency Act）中，既有个人破产法（Insolvency of Individuals；Bankruptcy），又有公司破产法（Company Insolvency；Companies Winding Up），由不同的法院根据不同的规则进行，两个规则相近但又存在着实质上的区别③［英］菲奥娜·托米：《英国公司和个人破产法（第二版）》，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第12页。。

3.美国。1800年，美国第一部联邦破产法诞生，与当时的英国破产法律一样，该法仅适用于商人，直到1867年，新制定的联邦破产法才共通适用于商人和非商人④吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第27页。亦有学者认为美国自1841年即已采一般破产主义，参见何勤华主编：《美国法律发达史》，上海人民出版社1998年版，第253页。。

现行美国《破产法典》最初于1978年通过，共九章，第1、3、5章规定了一些一般规则，第7、9、11、12、13、15章则分别调整六种不同类型的破产案件，即第7章的清算程序、第9章的市政当局债务的调整程序、第11章的重整程序、第12章的有固定收入的家庭农场主的债务调整程序、第13章的有固定收入的个人的债务调整程序和第15章的跨境破产程序。对每一类不同的程序，立法者对可适用该程序的债务人设置了不同的适格条件⑤参见［美］查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3版）（上册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第98-120页。，例如，铁路公司、保险公司或者金融机构不能作为适格债务人而获得第7章程序的救济⑥11 U.S. Code § 109（b）.。但是，一般说来，根据美国《破产法典》第109（a）条的规定，在美国定居或在美国拥有住所、营业场所或在美国拥有财产的人（person）以及市政当局，都是符合本法规定的债务人，而根据第101（41）条中的定义，“人”（person）包括自然人（individual）、合伙（partnership）和公司（corporation），但一般不包括政府部门（governmental unit），除非满足特定条件时。可见，美国破产法严格贯彻实用主义的立法理念，为不同的适用对象设计不同的程序，供债务人选择，目前的区分方式是以程序的简繁为依据⑦胡健、王宏：《美国破产法律制度简介》，载李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第443-444页。，至于债务人是商人还是非商人，则在所不论。

（三）折衷主义

除了以上两种模式外，有些国家承认非商人亦具备破产能力，但为商人和非商人设置不同的破产程序，即折衷主义，又称“复制主义”⑧参见陈计男：《破产法论》，三民书局2004年版，第16页；吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第39页。，比较典型的代表是西班牙、丹麦等国。

三、导致澳门目前双轨并行模式的历史原因

澳门的破产法律制度主要承袭自葡萄牙，其中的主要规定形成于20世纪30年代以前，这些制度被移植到澳门以后又甚少修改，导致不少规定显得不合时宜。目前商业企业主破产制度与非商业企业主无偿还能力制度双轨并行的局面就是其中一个重要的表现，而这一现状完全是由历史原因造成的。为理解这一问题，有必要简单回顾一下葡萄牙和澳门破产法律制度的沿革过程①本部分内容主要参考Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，pp. 45-76 ；Catarina Serra，O Novo Regime Português da Insolvência，Almedina，2008，pp. 15-20 ；Augusto Teixeira Garcia，“Consequências de Extinção dos Efeitos da Falência sobre a Situa ção Jurídica do Falido”，Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau， n.º 26（2008），pp. 329-330 ；António Menezes Cordeiro，Direito Comercial，3. a ed.，Almedina，2012，pp. 462-475 ；唐晓晴 ：《澳门破产（无偿还能力）制度检讨》，载《财经法学》2015年第3期。：

（一）葡萄牙

葡萄牙自中世纪律令时代起已有关于破产的法律规定②参见《阿丰素律令》《曼努埃律令》和《菲利普律令》。，特别是自19世纪初期以来，法典化（codificação）运动席卷欧洲各国并向其他地区传播，其目标是通过一个科学的组织形式，将原来独立的法律规范编制成大型和统一的法律汇编③［葡］马里奥·朱莉欧·德·阿尔梅达·科斯塔：《葡萄牙法律史（第三版）》，唐晓晴译，法律出版社2014年版，第343-344页。。1833年，在参考《法国商法典》《意大利民法典草案》和《西班牙商法典》的基础之上，葡萄牙的第一部商法典——《费雷拉·博日兹商法典（Ferreira Borges）》诞生，其中首次系统化地对破产（当时的用词是“quebra”）制度进行了规定④Pedro de Sousa Macedo，Manual de direito de falências，Volume I，Coimbra ：Livraria Almedina，1964，pp. 42 e ss.，该制度仅适用于商人（第1121条），对于处于类似处境的非商人，可视为无偿还能力（insolvência）（第1122条）。1888年，由维格·贝冷（Veiga Beirão）起草的新商法典颁布⑤Pedro de Sousa Macedo，Manual de direito de falências，Volume I，Coimbra ：Livraria Almedina，1964，pp. 44 e ss.，其中关于破产的规定并无多大变革，不过题名由1833年的“Das Quebras”改为“Das Falências”。由于关于破产的制度规定在《商法典》中，故1876年的《民事诉讼法典》和1895年的《商事诉讼法典》中都没有对此作出规定⑥Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 52.。1899年，葡萄牙颁布《破产法典》（Código de Falências），但破产制度自成法典的时间非常短暂，到1905年，政府重新公布了1895年的《商事诉讼法典》，将破产法并入新法典，但内容与1899年相比并无大的改变⑦Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 55.。

在葡萄牙破产法史上比较重要的一次变革发生在1932年，通过颁布十月二十二日第21 758号法令，葡萄牙引入了无偿还能力制度，适用于非为商人的债务人（第1条），包括民事或商事合伙（第24条）。在此之前，无偿还能力只是一种事实状态，从1932年第21 758号法令的颁布开始，可以从法律上宣告债务人处于无偿还能力状态。在此之前，对非为商人且支付不能的债务人只能进行个别的执行程序，这极易造成欺诈，损害债权人的利益⑧见核准十月二十二日第21 758号法令的序言，对非商人适用个别的诉讼程序和执行程序不仅对债权人造成损害，对债务人自己也是不利的，这是促成本次立法的主要原因之一。。当时的立法者并非没有注意到其他国家已经或者正准备将破产制度扩张适用于非商人，但仍选择另外规定无偿还能力制度，原因是认为破产制度较为严苛，不必对所有的债务人都适用这样严厉的制度，所以另外创设一个相对轻缓的制度⑨Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 56.。但是，1932年法令的内容较为简单，只有二十几条，故在对非商人适用无偿还能力程序时，可补充适用破产程序的有关规定（第25条）。

制定破产法律制度时进入商人行业的门槛很高，在此背景下设计的制度随着时间的推移和经济的发展已不合时宜，作为对商人和商事组织对旧制度的批评的回应，葡萄牙于1935年通过十月二十六日第25 981号法令颁布了新的《破产法典》。该法典在内容方面有多处创新⑩例如，改变了“破产”的定义，由原来的“停止支付”标准改为更科学的“支付不能”标准（第1条），同时规定了判定构成“支付不能”的三个因素（第2条），如果有限责任公司的资产明显不足以支付负债，可被宣告破产（第2条第1款），等等。，在形式方面，破产制度又从大法典中分离出来，自成法典。

1939年，通过五月二十八日第29 637号法律，葡萄牙颁布新的《民事诉讼法典》，将关于民事程序和商事程序的规定统一于此，其中第三卷第四章第三节题为“为债权人利益之清算”，涵盖了1935年《破产法典》中关于破产制度的规定（第1135—1354条）和1932年法令中关于无偿还能力制度的规定（第1355及后续条文）。这是今日澳门破产法律制度结构的雏形。

1961年，通过十二月二十八日第44 129号法令，葡萄牙颁布了新的《民事诉讼法典》，将“避免宣告破产之方法”规定在破产清算之前①这也是澳门目前的做法，到2004年，葡萄牙已经放弃了这种做法，又回到了强调清算型破产的模式，受篇幅所限，本文不对是否应当突出避免破产的方法作展开讨论。，标志着葡萄牙由“清算型破产”（falência-liquidação）模式转向“拯救型破产”（falência-saneamento）模式。但在结构上，仍然保留着破产与无偿还能力两分的做法。

后来，葡萄牙多次修改民事诉讼法和司法组织法，但直到20世纪末才逐渐放弃了破产与无偿还能力两分的做法，比较重要的标志是1986年七月二日第177/86号法令的颁布，废除了商人与非商人两分法（dicotomia），转而以是否为企业作为划分依据，但是否为企业的区别也仅在于对企业可适用重整（recuperação）程序②Carlos Ferreira de Almeida，“O âmbito de aplicação dos processos de recuperação de empresa e de falência”，RFDUL 36，n.º 2，1995，p. 385.。

1993年，葡萄牙颁布四月二十三日第132/93号法令，核准《企业重整及破产的特别程序法典》（Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência，简称CPEREF）③关于这部法令的介绍和评价，参见ABÍLIO MORGADO，“Processos especiais de recuperação de empresa e da fal ência - Uma apreciação do novo regime”，CTF 370，Abril-Junho 1993，pp. 51-113 ；António Menezes Cordeiro，“Introdução ao Direito da insolvência”，O Direito，Ano 137.º，2005 – III，pp. 483 e ss.，其最大的创新之处在于废除了对破产与无偿还能力的区分④Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 73 ；三月十八日第53/2004号法令序言部分第1段。，破产制度可以适用于任何企业，不论其是否为商业企业（第1条）。该法令已被2003年三月十八日第53/2004号法令——《企业破产及重整法典》（Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas）取代，后者以1994年的《德国破产法》（Insolvenzordnung）为蓝本⑤Luís Manuel Teles de Menezes Leitão，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 74.。特别值得注意的是，2004年通过的法典在标题中所使用的是“Insolvência”一词，涵盖历史上的商人破产和非商人无偿还能力两种情形，是破产与无偿还能力的上位概念，说明该词在葡国法律中的含义已经发生了转变。当然，这可能也与其深受德国法的影响有关⑥事实上，对于到底应将德文“Insolvenz”和与其拥有相同词根的英文“insolvency”译为“破产”还是“无支付能力”，内地学者和译者的观点并不一致，有的赞同译为“破产”，参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第5页脚注；以及［德］莱茵哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，译者说明；相反的观点参见杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，译者说明。单从语义的角度考虑，将“insolvência”译为“无偿还能力”或者“无支付能力”的确更准确，但从法律概念的角度考虑，使“破产”一词涵盖“商业企业主的破产”和“非商业企业主的无偿还能力”应该可以被接受。鉴于本文主要使用比较研究的方法，为便于解释和对比，有必要将有关概念替换成在中文法学中更为通行的名称或译法（中国内地有《企业破产法》，香港地区有《破产条例》，台湾地区有“破产法”，且作为学科名称时，“破产法”的表述远比“支付不能法”或“无偿还能力法”更为常见和规范），故此，笔者在本文中将澳门法中的“破产”和“无偿还能力”统称为“破产”，仅在引用法律条文和另作特别说明时才保留“无偿还能力”的表述。此外，此处的“破产”是采其广义，除破产清算外，包括和解、重整等情形。。

（二）澳门

葡萄牙1961年《民事诉讼法典》通过1962年第19305号训令延伸至澳门适用，直至1999年，通过第55/99/M号法令，澳门颁布了现行《民事诉讼法典》。与1961年的法典一样，关于破产和无偿还能力制度的规定仍然在《民事诉讼法典》中，但有“重大的创新”⑦José Manuel Borges Soeiro，Nota Expllicativa-Código de Processo Civil，Imprensa Oficial de Macau，1999，p. 18.，表现在将原来适用于商人的制度改为以商业企业主作为对象，以配合将来的《商法典》⑧1999年八月三日第40/99/M号法令——核准《商法典》序言部分第7段：“本法典将商业企业确定为基本概念，并以此建立商业活动之整套新规则。除商业企业外，商业企业主此概念亦占有特别重要之地位。就重要性而言，此两概念所扮演之角色与一八八八年之《商法典》之商行为及商人之概念相同。在新法典中虽然仍存有商行为及商人之概念，但该等概念已处于次要之层次。新法典在此方面亦跟随了最现代之比较法之趋势，从而使本地区立足于最现代化之商法体系之列。”。

虽然有所改动，但该法典的创新性还是非常有限的，“最多也只能算是1961年《葡萄牙民事诉讼法典》破产清算制度的更新版”，因为新法仍然坚持破产与无偿还能力的区分，而区分破产和无偿还能力根本没有意义，因为二者的效果基本上没有差别①唐晓晴：《澳门破产（无偿还能力）制度检讨》，载《财经法学》2015年第3期。。换句话说，1961年《葡萄牙民事诉讼法典》传承的是1939年的《民事诉讼法典》，而后者是将1935年的《破产法典》与1932年的第21 758号法令“拼凑”起来的产物，“拼凑”所产生的问题之一便是破产制度与无偿还能力制度的双轨并行②因为匆忙“拼凑”而产生的问题还远远不止于此，另外的例子，如在关于无偿还能力部分，法律明确规定债务人须为清算后尚未偿还的债务负责，但在关于破产的部分却没有类似的明确规定，导致常常有法学生和法律工作者误以为澳门已经采纳了破产余债免除制度，如果事实果真如此，那么专业的、有经验的债务人比非专业的、没有经验的债务人会受到更多的保护，那么这样的制度将是极其荒谬的。见Augusto Teixeira Garcia，“Consequências de Extinção dos Efeitos da Falência sobre a Situação Jurídica do Falido”，Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau，n.º 26（2008），pp. 331-344.。

（三）从“商人”到“商业企业主”

早期各国将破产法的适用范围限于商人的理论基础是商人身份的特殊性。这也不难理解，因为早期商法的起点就是起源于欧洲中世纪的以商人身份为基础的商人法或商事习惯法③“中世纪的欧洲，习惯法在商事领域占据主导地位。地中海沿岸的各自治城市，有关商人、商业事务的习惯规则被人们通称为商人法。商人法是协调商人之间相互关系的自治规则，体现着商人团体的共同意愿，其效力仅及于作为团体成员的商人。这种以习惯法形式体现的商人法是商法独立的初始形态。”参见罗结珍：《译者序》，载《法国商法典》（上册），罗结珍译，北京大学出版社2015年版，第1页。，事实上，“正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系”④［美］H.J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第407页。。随着社会经济的发展，这种状况日益演变为商法的弱点，动摇着传统商法的独立地位，并削弱了其本来应有的社会功能和价值⑤王建文：《从商人到企业：商人制度变革的依据与取向》，载《法律科学》2009年第5期；王建文：《我国商法引入经营者概念的理论构造》，载《法学家》2014年第3期。。“商人”概念本身也备受诟病⑥蒋大兴：《商人，抑或企业？》，载《清华法学》2008年第4期。：一方面，很多国家的成文法中对商人的界定并不清晰，甚至是一个“饶头的文字游戏”⑦指在商法典中将商人定义为实施商事行为并以其作为经常职业的人，但对何为商事行为又定义不明，甚至再反过来用商人来定义商事行为的做法。法国学术界长期以来对商行为和商人的概念争论不休，参见［法］伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍译，法律出版社2004年版，第45页以下。近年来法国调整了原来的做法，例如将原来规定在第632条和第633条中的“商事行为”提前到第一卷第一编的第1条和第2条，而在第二编第一章第1条中借助商事行为的概念将商人定义为“实施商事行为并以其为经常性职业的人”（原第1条）。但此举是否解决了对商事行为的列举不完善且陈旧过时的问题，尚待讨论。；另一方面，对“商人”主体资格的强调体现了将商人视为特权阶层的历史痕迹，与现代社会所崇尚的自由、平等的理念不符。此外，传统商法以商人作为核心调整对象的缺陷还包括⑧参见王建文：《从商人到企业：商人制度变革的依据与取向》，载《法律科学》2009年第5期；王建文：《我国商法引入经营者概念的理论构造》，载《法学家》2014年第3期。：第一，传统的商人概念一般指的是商自然人，规则和权利义务等多围绕自然人而设置，忽略了企业的商事主体地位，但随着经济的发展，商自然人早已不是最主要的市场主体；第二，虽然传统商法亦视公司为商人，但并未解决公司治理结构的问题，而这一问题会随着社会分工程度的提高和公司规模的扩大而愈益严重。

澳门于1999年制定新《民事诉讼法典》和《商法典》时，有意避开了“商人”的概念，而直接定义了“商业企业主”（《澳门商法典》第1条）——“以自己名义，自行或透过第三人经营商业企业之一切自然人或法人以及公司”——和“商业企业”的概念（第2条）。其进步之处在于：第一，明确规定经营商业企业的法人亦为商业企业主；第二，明确规定公司为商业企业主。这回应了以公司为代表的企业在经济生活中地位提升的现状：随着经济的发展和社会的进步，人类早已进入“公司时代”⑨恰如罗马尼亚人Mihail Manoilescu在1934年所预言的：“正如19世纪是一个自由主义的世纪，20世纪将会是一个公司主义的世纪”，转引自Philippe C. Schmitter，“Still the Century of Corporatism?”，in The Review of Politics，Volume 36，1974，pp. 85-131.，“以公司为代表的组织，相对1850年之前的国家与私人的二元社会，构成了社会中的第三级”⑩邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第7页。。《商法典》第1条第2款是将“公司商人化”的做法，这在民商分立的立法例中十分常见，目的是在商法框架下赋予公司以商人资格，以解决其法律适用问题①王建文：《从商人到企业：商人制度变革的依据与取向》，载《法律科学》2009年第5期。。但这仍然远远不够：澳门的立法者们似乎仍将企业视为经济活动中的客体而非主体，这体现在《商法典》第1条第1款的表述上，“商业企业主”是本部商法典中的核心概念，而界定何者为“商业企业主”是通过是否“经营商业企业”来进行的。因此，澳门新《商法典》中“商业企业主”的概念被视为是传统商法“商人”概念的延续，“仍未超越传统商法中关于商主体本质属性的认识：将商自然人界定为基本的商人类型，并将企业作为纯粹的法律客体，而将公司作为经营企业的拟制主体性质的拟制商人”②③王建文：《从商人到企业：商人制度变革的依据与取向》，载《法律科学》2009年第5期。。

具体到本文所关注的破产法范畴，简单地将“商人”替换成“商业企业主”，作为适用破产制度的对象，至少有以下几个不合理之处：

第一，按照《商法典》第1条和第2条规定的标准，澳门的大型商业公司与街市上的小摊贩同属商业企业主，同样适用《澳门民事诉讼法典》第1043—1184条规定的市场退出机制。但是二者的经济实力明显差异悬殊。相应地，进行破产清算时所须处理的文件和人员的复杂程度根本不可同日而语，在这种情况下，要求二者履行相同的破产程序，实在难谓公平。

第二，在传统商法萌芽的时代，商人作为一个特权阶层而存在，自给自足的农民的经济生活确实比商人要简单的多，因此对商人需要制定一些特别的规则。然而千百年后的今天，社会经济结构早已发生翻天覆地的变化，职业结构更是不似从前那般简单。以作为商业企业主的街市小商贩和非为商业企业主的高级公务员对比，旧时那些“商人更容易取得信贷资源”“商人对经济生活更有经验”“商人对风险的预估能力更强”等论断已经失去了生命力。

第三，现代社会中广泛存在的一些从事医疗卫生、教育、社会公益工作的组织，它们不以营利为目的，不从事经营活动，不能被视为商业企业主④《澳门商法典》第2条：“一、商业企业系指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织，尤其从事以下活动：a）生产产品或提供服务之产业活动；b）产品流通之中介活动；c）运送活动；d）银行及保险活动；e）上指活动之辅助活动。二、从事不能与活动主体分开之经济活动之生产要素之组织，不视为商业企业。”，但其实它们可能吸纳庞大的资金，有复杂的人员结构，它们的财产和收支情况甚至可能比一般的企业更为复杂。如果只是因为它们的活动不涉及经营性质而使它们区别于其他有经营性质的组织，似乎实在没有必要。

（四）小结

综上所述，为商人和非商人规定不同的市场退出机制是一种古老的做法，随着商人独特地位的淡化，各主要国家早已放弃了这种做法。澳门于1999年制定新的《民事诉讼法典》时虽有创新，但并不彻底，在破产法的结构方面，基本照搬了葡萄牙20世纪30年代的做法，保留着破产与无偿还能力制度双轨并行的结构，这既无必要，又容易给人造成极大的困惑。既然是特定历史条件下的产物，既然社会经济状况已变，自然有进行改革的可能性以及必要性。

四、重构澳门破产法的方案选择

如前所述，即使将破产程序的适用对象替换为商业企业主，仍然无法解决“双轨制”带来的诸多问题。事实上，前述问题可以概括为一个问题：划分破产制度和无偿还能力制度的适用对象/主体时依据的是债务人是否为商业企业主，而这一标准在现代经济生活中极可能与程序的简繁程度不相匹配，使商法本应追求的效率价值无法实现。此外，两种制度在效果上并没有太大的不同⑤唐晓晴：《澳门破产（无偿还能力）制度检讨》，载《财经法学》2015年第3期。。如果澳门决心改变现状，根据西方法制发达国家的经验，可能有以下几种方案可以考虑：

（一）统一的破产程序

即彻底废除破产与无偿还能力的区分，改为设立一个适用于所有人的破产程序（或者无偿还能力程序，其实并无本质差别，只是不同的选词而已，选择“破产”的原因是它更加简明且更为大众所熟悉，也与相邻地区相统一）。《德国破产法》即是这样一部“适用于所有人的法律，既适用于法人也适用于自然人，既适用于商人也适用于普通人”①郑冲：《德国破产法简介》，载李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第5页。。该法第1条规定：“破产程序的目的是，以变现债务人财产并分配所得金额、或特别为维持企业而以重整计划作出变通规定的方式，使债务人的债权人共同得到清偿。给予诚实的债务人免除剩余债务的机会。”②翻译参考的是李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第12页。也就是说，德国破产程序针对的是“债务人”的财产，即第11条第1款第1句所规定的：“可以对任何自然人和任何法人的财产开始破产程序”。同时，“统一的破产程序”不等于“单一的破产程序”，德国的立法者并没有忽视自然人与法人在组织形式上的固有差别，为二者各自设置了一些特别的规则。例如，根据《德国破产法》第286条的规定，当债务人为自然人时，可以依本法第八章的规定，“免除其相对于破产债权人的、在破产程序中未得到清偿的债务”；至于专门为企业作出的规定更是不胜枚举，如第128条的“企业出让”。此外，该法还规定了消费者破产程序（Verbraucherinsolvenzverfahren），一般适用于“不从事或不曾从事独立经济活动的自然人”，对于“曾经从事独立经济活动”的债务人，如果其“财产状况简明清晰并且针对该债务人不存在因劳动关系所生的债权”，亦可视为消费者（第304条第1款）。这是因为，对于此类债务人，“常规破产程序显得过于奢侈和死板”，而且个人通常“无产可破”，不如通过适当的债务清理程序使他们能够重新开始，所以法律仅规定了一个“非常简易的、辅助性的破产程序”③［德］莱茵哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第211-212页。。

美国采纳的是“大破产”的立法模式，在《破产法典》中建立了一个“庞大的破产立法体系”，“根据不同的适用对象设计了不同的程序，以程序的繁简为依据，允许当事人自行选择，在各种程序的转换上给予极大的自由与方便”④胡健、王宏：《美国破产法律制度简介》，载李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第443-444页。。具体来说，除第9章和第12章的程序对适用对象有严格限制（限于市政当局和特定的家庭农场主）、第13章适用于特定的对象（有固定收入的个人）外，各章的重点都在制定具体的规则，一般不对债务人的身份给予过度关注⑤当然债务人会根据自身情况选择适用最有利的程序，结果是类似状况的债务人集中适用某一种程序，例如，剩余财产不多的债务人选择第7章的清算程序以谋求被免除剩余债务，而实践中适用第11章重整程序的多为公司，但法律并没有做明文限制。。这也体现了美国立法中的实用主义哲学⑥关于美国的实用主义哲学，参见Thomas Grey，Formalism and Pragmatism in American Law，Leiden/Boston：Brill，2014.。

综上所述，澳门可以和葡萄牙一样，彻底废止破产与无偿还能力两分的做法，并以德国法为蓝本，设立统一的破产程序，同时，出于提高效率和节约社会资源的考虑，可为特定的主体设置个别的特殊规定。《美国破产法典》过于庞大，以澳门目前的经济和人口规模，还不需要这样复杂的破产法律制度。

（二）分别制定“个人破产法”和“企业破产法”

作为现代破产法发源地的英国，其现行破产法（Insolvency Act 1986）近年来多次修改，目前的结构可分为三组，第一组为第1部分至第7部分，规定公司破产及清算，第二组为第7A部分至第11部分，规定个人破产程序，第三组为第12部分至第19部分，规定的是共同适用于公司破产和个人破产的其他事项、一般规定和最后规定。具体地，英国又将个人破产人分为消费型债务人、非法人企业的经营者和为破产公司承担保证义务的个人⑦［英］菲奥娜·托米：《英国公司和个人破产法（第二版）》，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第26页。，设计了一些特别的制度。

总体而言，英国公司破产制度和个人破产制度双峰并立，平分秋色，又和谐统一，交相辉映。表面上看，英国与澳门一样，也是采用了双轨并行的结构，但其实二者有本质区别：英国划分不同破产制度的依据在于债务人是公司还是个人，因为从破产制度的目的和意义的角度，这二者的区别是关键的——以公司为代表的企业（包括无法律人格的其他组织和财团等）在破产清算后的最常见结局是其拟制的人格消灭，如果是收购、重组、接管等情况，公司被作为资本市场中的交易客体对待①关于作为客体的公司，参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第615-622页。，这与自然人有根本不同，后者在被宣告破产之后仍然存续，虽然现在他们几乎身无分文，但他们仍然拥有的人力资本是有价值的，他们可能在未来取得新的收入和财产。因此，一部优良的现代破产法应当使已无生存希望的企业尽快、更妥善地退出市场以免它们继续占用社会资源，同时为“仍有生命力的商业企业提供继续生存的途径”以使它们“为国家的经济生活做出有益贡献”②破产法律与实践审议委员会1982年报告，Cmnd8558，以下简称“科克委员会的报告”，第198段（j）。，为此应当“在必要时救济债务人，尤其应当在破产主体为个人时，避免其受到来自债权人的侵犯和不当要求的困扰”③科克委员会的报告，第198段（c）。，使他们的价值被充分地激发出来。既然破产法针对个人和公司的具体目标略有差异，为个人和公司制定不同的破产措施自然合理甚至必要。

五、结论

如前所述，将商人与非商人区分而规定不同的破产制度是一种古老的做法，是特定历史条件下的产物，其理论基础是商人身份和商事行为的特殊性（具体到破产法方面，包括商人有经验、更容易取得信贷、对风险的预估能力和承受风险的能力更强，商业活动中有更多的危险，等等），但是，随着社会经济的发展，社会结构已然发生翻天覆地的变化，于是各国纷纷修改破产法律制度，不再以是否为商人作为依据适用不同的破产程序。

在澳门现行破产法中，仍然保留着破产制度与无偿还能力制度双轨并行的结构，这是自葡萄牙传承来的。1999年澳门在制定自己的《民事诉讼法典》时虽有所创新，但仍未突破此双轨结构。时至今日，这样的做法早已不合时宜，且与澳门的经济水平和社会结构严重背离，有进行重新审视的必要。值得一提的是，作为该制度之源头的葡萄牙，早已在20世纪末废除了这种两分做法。如果澳门决心改变这一立法模式，至少有两种方案可供参考：一是德国的统一破产制度模式，彻底取消破产与无偿还能力的区分，统一的破产程序可以适用于一切个人和法人，同时允许设置部分特殊规则仅供部分债务人适用；二是英国的双轨模式，即个人破产法与公司/企业破产法双轨并行，以不同的价值目标为指引，为公司债务人和个人债务人设置不同的规则，但最终目标是一致的。