曹小明

浙江金汉律师事务所，浙江 宁波 315000

一、依据法律及司法解释推定合同成立的必备条款

我国关于合同成立的主流观点是协议说，该学说与大陆法系通行的合意说实质上是异曲同工。二者都肯定合同成立是当事人之间就合同内容达成合意。合同关系就此确立。1981年颁布的《经济合同法》第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立了”。该条明文规定了合同成立的内涵。但我国目前施行的《合同法》并没有关于合同成立的概念性描述，也没有对合同成立的必备条款作强制性规定。相关的内容是：“承诺生效时合同成立”，该规定体现的是合同成立的时间节点；“承诺的对象是正在生效的要约”，这是对承诺内容的规定。承诺的内容来自要约，要约是当事人的意思表示，亦即合同内容等同于承诺的内容。合同内容以条文的形式展现出来就是合同成立时的条款。至于何为成立合同的必备条款则要进一步分析。因此，探寻承诺生效时“承诺”的内容或许是确定合同成立必备条款的线索之一。

从《合同法》的篇章结构来看，第二章规定的是合同成立的内容。合同成立之前当事人就合同内容的协商过程是“线”，协商一致即告合同成立，因此合同的成立只是这条线上的“终点”。合同成立的必备条款应当考虑该章中关于合同内容的条款，以及与要约、承诺相关的条款。《合同法》第30条规定承诺的内容应当与要约的内容一致。……