周小华

南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210000

一、问题的提出

自《公司法》颁布实施以来，“抽逃出资”的认定一直是司法实践中的难题.“禁止抽逃出资”是一个被普遍接受的法律条款，《〈公司法〉司法解释(三)》对“抽逃出资”行为进行了“列举加兜底”式界定，认为抽逃出资是股东在公司成立后未经法定程序将出资抽回的行为。这种界定不仅没有彻底解决“抽逃出资”行为认定的司法难题，相反增加了“抽逃出资”概念带来的公司法理论困惑。

众所周知，公司法人的独立性主要就表现在其财产独立上，即股东一旦完成出资，公司成立后该出资就成为公司财产，不再属于股东个人资产。既然如此，股东抽逃的若是其出资，就隐含着股东出资与公司财产可分离的内涵，难以解释公司财产的独立性理论，甚至将使得公司法理论陷入悖论误区。因此，本文始于“抽逃出资”的性质探析，进而论述其认定标准，落脚于抽逃行为人的民事责任承担，以期对抽逃出资行为的责任承担问题有所裨益。

二、抽逃出资的性质探析

学界对于抽逃出资的争议主要在于抽逃出资到底是股东未履行或未全面履行其出资义务的行为或侵占公司财产的行为。本文以为若简单认为抽逃出资是股东在公司成立后抽回其出资的行为，会导致公司法理论上的悖论。股东一旦完成出资，在享有公司股权的同时丧失了对出资财产的所有权，因此抽逃出资中的“出资”应明确为公司财产而非股东出资。

(一)文理解释的失真性

根据文理解释，多数学者及司法工作者认为抽逃出资从性质上来说属于股东未履行或未全面履行出资义务。如赵旭东教授就认为抽逃出资是指在公司成立后，股东非经法定程序(秘密地)从公司抽回相当于全部或部分已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份；若根据以上字面解释，显然将抽逃出资限定于“股东抽逃其出资”这样狭隘的范围内，一方面会造成上述公司法理论上的困境，另一方面还会导致司法审判中的难题。就事实来看，股东出资只是公司财产的一部分，由于公司的经营活动，公司财产处于不断变动的状态，这是一个必然的动态过程。然而，既然抽逃的是股东已缴纳的出资，那么股东抽逃的是与出资额相当的财产还是股东原始的出资财产？如何将股东出资从公司财产中区分开来……这些问题在现有理论内难以解决，因此不妨以体系解释的方法来解读抽逃出资。

(二)体系解释的适当性

我国公司法对于“抽逃出资”的使用并非一成不变，如下：

1993年《公司法》第209条规定:“公司的…抽逃已缴纳的出资…”2005年《公司法》第34条为“公司成立后,股东不得抽逃出资”2013年《公司法》第200条规定,公司的发起人或者股东……成立以后,抽逃出资……

从1993年至2013年的《公司法》的修订中，将“已缴纳的出资”改为“出资”至少是对抽逃出资行为性质的一种反思，不再完全确定抽逃出资是抽逃股东的个人出资，那么到底抽逃的出资为何？对此，笔者以为可以联系公司法司法解释三的相关规定一窥究竟。公司法司法解释三第12条规定了抽逃出资的几种常见形态，第13条规定了未履行或者未全面履行出资义务股东的责任承担，而第14条则规定了抽逃出资股东的责任承担。就规定的整体逻辑而言，分开规定未履行或者未全面履行出资义务股东的责任承担和抽逃出资股东的责任承担，这本身将抽逃出资的性质排除在了股东出资义务之外。

综上所述，抽逃出资中的出资应当认定为公司财产，抽逃出资相当于侵占公司财产。

三、抽逃出资的认定标准

在司法实践中，最重要的问题在于抽逃出资的行为认定。虽公司法解释三第12条从一定程度上弥补了立法方面的缺憾，但此项规定仍无法全面、精准地概括抽逃出资的所有形式。因而，当下之务在于从理论上明确界定其认定标准以供实践。如前文所述，抽逃出资是侵占公司财产的行为，造成严重后果的可能触及抽逃出资罪。因此对抽逃出资的认定，可借鉴刑法学的构成要素和抽逃出资的特征来进行具体分析。

(一)主体的扩大化

一方面，通过研读现有法条发现抽逃出资的主体多为股东，主要是控股股东。控股股东可以凭借其对公司强大的控制地位来实施抽逃行为，因此股东，尤其是控股股东显而易见是抽逃出资的主体。另一方面，联系我国公司治理结构来看，公司董事、监事、高级管理人员由于参加公司经营管理而被赋予了很多权利，在工作中很容易实施相应的抽逃公司资产行为，此外，司法实务也证实了这一点，因此公司董事、监事、高级管理人员也应当成为抽逃出资的主体。总而言之，抽逃出资的主体范围是较广的，公司股东、董事、监事、高级管理人员等都可能成为抽逃出资的主体。

(二)主观的恶意性

抽逃出资是侵占公司财产的行为，这种认定蕴含了一个基本法理——行为人据公司财产为己有。因此这种行为必然包含着主观恶意。若行为人是善意的，出于过失而减损公司财产却没有据为己有的侵占意思，则难以认定为抽逃出资。抽逃出资是行为人明知其行为会导致公司财产的减损，甚至危及公司的经营活动，为个人私利，仍旧施行相关行为占据公司财产为己有，其主观上的恶意性是明显而确定的。

(三)客观的危害性

抽逃出资要求客观上实施了相应的抽逃行为，并使得公司财产脱离公司占有，造成公司财产的减损。抽逃出资直接抽逃的是公司财产，必然导致公司自身财产的减损，还可能导致公司经营受挫，获利减少，这些都是对公司或直接或间接的危害。若其没有实施抽逃行为，则不会因此导致危害产生，因此抽逃出资必然是客观上实施了抽逃行为并且有导致公司财产受损的现实危害行为。

(四)行为的时间性

抽逃行为必须发生在公司成立以后。首先，公司法关于抽逃出资的规定，其设立前提即为“公司成立后”，时间性要件是对公司法立法的回应，符合该要件才可能构成立法规定的抽逃出资；其次，在公司成立之前，公司自身的权利尚未完全形成，股东出资也并未转化为公司的独立财产，无法构成对公司财产的侵占；此外就现实案例来看，抽逃出资多发生于公司成立以后，此时公司开始经营活动，财产相对丰盈，资金流动较为频繁，行为人的抽逃行为更为便利且易于隐匿。

四、抽逃出资行为应当承担的民事责任

一旦被认定为抽逃出资，行为人势必要为自己的抽逃行为承担相应的责任。我国相关法律对于抽逃出资的刑事、行政责任规定较为具体，然其民事责任规制却尚未明晰，且公司法从本质上而言属于私法，其民事责任的承担才是最终保证权利人利益的有效途径，因此有必要具体讨论、确定抽逃出资民事责任的承担。

公司法司法解释三确虽然规定了抽逃出资应当担承担民事责任，但是对于承担何种民事责任、如何承担没有做出具体规定。抽逃出资行为可能造成公司内部利益造成损害，造成公司经营机会流失，盈利能力弱化，进而影响股东权益；其次，抽逃出资可能导致公司外部损害，造成公司资产虚假充实，债权人利益损害。因此，抽逃出资行为人不仅应当承担对内责任还应承担对外责任，具体如下：

(一)行为人对公司内部应当承担的民事责任

基于抽逃出资对公司自身财产和诚信股东(未抽逃出资的股东)权益的损害，抽逃出资行为人对公司内部应当承担的民事责任包括对公司以及对诚信股东的责任承担。

1.返还抽逃的公司财产

返还出资是抽逃出资行为最直接的救济方式。抽逃出资既然是侵占公司财产，那么其承担的首要民事责任即为返还抽逃的公司财产。具体而言，若行为人抽逃的是货币，则公司有权要求其返还同等价值的货币并支付相应利息；若抽逃的是实物，能够返还的应原物返还，原物不存在的可按照市场价格要求返还相应财产；若抽逃的是无形资产，公司可要求变更权属以实现返还。

2.请求损害赔偿

仅仅要求行为人返还出资也许无法完全弥补公司及诚信股东的损失，更无法达到惩戒违法的目的，因此有必要请求行为人承担损害赔偿的责任。损害不仅包括公司直接被抽逃的财产，还应包括公司经营活动因此受到的损失，流失的商业合作机会等间接损失。

3.限制股东权利或股东除名

若股东抽逃出资却同诚信股东一般享有各项权限显然违背股东平等原则，而且股东实施抽逃行为更为便捷，将给公司造成更大的损失，若不对其给予更为严厉的惩戒有再次抽逃的现实危险。因此股东利用其职权抽逃公司资产对其予以除名或者其他权利限制有利于惩戒违法股东，防止违法行为的再次发生。

4.股东直接诉讼

这是特别赋予诚信股东的救济方式。《公司法》规定了股东代表诉讼和股东直接诉讼。相比于股东代表诉讼，股东直接诉讼限制较少，但这类诉讼仅限于董事和高管侵害公司和股东利益的情况，并未明确是否包括股东抽逃出资的行为。就此，笔者认为可适当扩大该法条的适用范围，针对公司内失信股东抽逃出资行为，赋予诚信股东直接诉讼权。据此，不论是股东还是董事、高管抽逃出资，诚信股东都可提起股东直接诉讼以维护诚信股东的权益。

(二)行为人对公司外部应当承担的民事责任

行为人抽逃出资致使公司财产不当减少，势必会影响公司的债务清偿能力，债权人权益无法得到有效实现。换言之，抽逃出资行为是债权人利益受损的原因之一，因此债权人有权向违法抽逃出资行为人主张权利，具体救济方式如下所见：

1.代位之诉的提起

将代位权制度代入抽逃出资行为中分析，若行为人抽逃出资致使公司无法及时有效清偿债权人债务，且公司怠于行使权力，不向抽逃出资行为人主张权利的，则债权人可以自己名义代为行使公司对股东、董事、高管享有的权利，而直接向法院起诉。

2.公司法人人格否认之诉的提起

一般来说，债权人只能对公司行使权力，无法向股东直接主张权利。然而，假若股东依据其对公司的控制地位非法抽逃出资，直接构成对公司独立人格和股东有限责任的滥用，使得公司和股东人格完全混同。此种境况下，股东将公司作为谋利手段，将公司有限责任作为逃避责任的工具。此时，公司债权人有权依照公司法的有关规定，追及“公司面纱”之后的股东，要求股东在滥用权力情况下直接向其承担责任。

[ 参 考 文 献 ]

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