李明霞++周世兵��

摘 要：“红罐案”的二审判决引发了法律界的强烈讨论，而讨论的核心就在于知名商品的包装装潢权。研究“红罐案”必须解决两个问题，即包装装潢权是否具有独立性和包装装潢权的归属原则是什么。根据《反不正当竞争法》的规定，包装装潢权具有独立性，其独立于商标权而客观存在。根据国家工商局《不正当竞争规定》，包装装潢权的归属原则是在先使用原则，因此“红罐”包装应当归属于最先使用的加多宝。“红罐案”给我们的启示是重视商业合作中的知识产权问题，对法律没有明确规定的权益要在合同中约定其归属，避免法律纠纷。

关键词：红罐案；商标权；包装装潢权

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.16723198.2018.05.072

2017年8月16日，最高院对广药集团与加多宝“红罐案”作出二审判决，最高院认为“结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。”从最高院的判决说理部分中不难看出，本次判定既有法律因素的考量又有现实因素的影响，在法理之外又考虑了人情，做出了双方共同享有知名商品特有包装装潢权益的判决。但从法律角度分析，笔者认为最高院的判决与其说理难以令人信服。因此，本文欲从包装装潢权对“红罐案”进行评析。

1 “红罐案”背景介绍

“红罐案”是实际上指的是两个案件，一个案件是加多宝公司起诉广药集团抄袭了他们公司商品的包装，并要求广药公司立即将相关侵权行为停止并且赔偿其经济损失三千五百万人民币，而另一个案件则恰好相反，是广药集团反过来起诉加多宝公司，说是加多宝公司抄袭了他们公司商品的包装，并要求一点五亿赔偿金，因为两个案件之间关系较为复杂，因此将两个案件合二为一进行审理。而在此之前，加多宝与广药集团已经数次交锋，在“王老吉”商标案中，加多宝失去了“王老吉”商标，在“广告语”案件中，加多宝的广告词“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”被认定为虚假宣传，误导消费者，最终被禁止使用。本次红罐之争延续了加多宝与广药集团的历史纠葛，最核心的问题在于，当广药集团与加多宝的商标许可合同终止后，数十年累计在商标“王老吉”上的包装装潢权应当归谁所有？要回答这个问题，必须对包装装潢权进行探讨。

2 包装装潢权的独立性

对于包装装潢权是否具有独立性，不同的学者意见并不统一，如有学者认为“商标权与包装装潢权是相互独立的两种权利，商标权的灭失、转移不能影响到知名商品的包装装潢权，知名商品的包装装潢权也不应该因此而丧失。”在“红罐案”中，加多宝所持观点即为包装装潢权是独立存在的，因此在商标许可合同终止后，以加多宝公司作为商品的实际经营者的身份，它应该继续拥有相关的权益。另外一部分的学者则认为“当商品包装具有第二含义、能指向特定商品时，商品包装就具备了商标的功能，成为商誉的载体，既然商品外观依附于商标权人的商标……”。在“红罐案”中，广药集团始终坚持商品的包装装潢依附于商标而存在，当商标许可合同终止后，作为商标权人的广药集团理应收回附着于知名商品上的包装装潢权。可见，对包装装潢权独立性的探讨实际上会最终决定其归属，笔者认为，应当从包装装潢权的法律來源考察其独立性。《反不正当竞争法》第五条规定经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。分析这一条文可知，首先，知名商品的包装装潢独立于注册商标，否则《反不正当竞争法》的第五条就是法条的重复。其次，我国《产品质量法》并未要求在包装装潢中必须具备商标，因此，在包装装潢中可以加入商标元素，也可以不加入商标元素，包装装潢权可以独立于商标（注册或未注册）。最后，对包装装潢权进行保护的原因在于制止不正常的市场交易手段，防止损害竞争对手，鼓励公平竞争，保护经营者与消费者的合法权益，而《商标法》的宗旨在于加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，二者的保护目的具有一定的独立性。因此，笔者认为，虽然包装装潢权与商标权具有一定程度的重合，比如在包装装潢中加入商标元素，但通过以上三点的分析，可以看出包装装潢权是独立于商标权的客观存在。

3 包装装潢权的归属原则

在承认包装装潢权的独立性后，如何确认其归属是我们亟需解决的问题，而在此问题上，人们有着截然不同的两个看法。一个看法觉得应该从两个角度来看这起案件当中的那件商品的所有权，那就是谁最先使用以及在商品本身发展过程之中的作用。此观点的法条是以我国工商局出示的相关法律《不正当竞争规定》当中的第四条第二款为根据的，在这一起案件当中，加多宝作为“红罐”包装装潢的实际设计者和经营者，毫无疑问是在先使用的一方，而且加多宝在“红罐”知名商品的形成过程中做出了大量努力，如花费十几亿的营销推广费用、在汶川地震中的上亿捐款等。另一方认为，美国判例法规定：对因许可方商品销售引发的商誉，应归属于商标权人；许可人使用被许可商标时无须注明商标权人身份，也无须向消费者表明许可关系，以有利于商标权人；承载着商标权人名字的商品外观，不管此商品外观由谁设计，其产生的商誉均应当归商标权人所有。因而在“红罐案”中，广药集团作为“王老吉”商标的权利人，因红罐王老吉销售而带来的商誉，应归属于商标权人，虽然红罐王老吉的商品外观由加多宝母公司鸿道集团设计，但其产生的商业利益在商标许可合同终止后归属于广药集团。

笔者认为，确定包装装潢权的归属应当适用我国法律，包括国家工商局《不正当竞争规定》和最高人民法院《不正当竞争司法解释》均认可了包装装潢权的在先使用原则，从最高院“红罐案”判决书的说理部分也可以看出，确定包装装潢权的权益归属，需要遵循诚实信用原则，鼓励诚实劳动。具体在“红罐案”中，“红罐王老吉”的包装装潢设计、推广、营销均为加多宝，加多宝为“红罐王老吉”的包装装潢付出了劳动和投入，而广药集团在2012年收回“王老吉”商标权后才开始使用红罐包装，在该商品上的包装装潢特殊权益的形成过程中，没有证据证明其做出过实质性的劳动付出，按照诚实信用的原则该包装装潢理应归属加多宝。而且需要指出的是加多宝在丧失“王老吉”商标的使用权后，将包装装潢中的商标改为了“加多宝”，在此情况下已经不存在对“王老吉”商标的侵犯，相反，加多宝拥有“红罐”的凉茶包装装潢权，此时广药集团生产“红罐王老吉”实际上是搭便车行为，享有了加多宝在前期劳动投入后的商誉成果。

4 “红罐案”引起的思考

随着最高院二审判决书的公开，加多宝和广药集团共享“红罐”包装，“红罐案”尘埃落定，广药集团的态度是“泰然自若”，加多宝是“衷心感谢”。而通过分析不难发现，本次案件最大的赢家是广药集团，在数十年中未使用“红罐”，收回商标权后开始扩大生产，生产红罐抢占市场份额，截至二审判决公开时已经占据凉茶市场份额七成，成功改变了加多宝独大的格局，而且在今后的生产中享有继续使用“红罐”包装的权利。造成这一局面的原因根源在于广药集团和加多宝的商标许可合同中未对包装装潢权、商誉的归属做出明确约定，这直接导致了双方商标权争议后继续对包装装潢权进行争夺。在现代社会中，知识产权的保护日益重要，这需要我们在商业合作中遵守国家法律规定，对于法律没有明确规定的部分要在合同中进行约定，避免在商业利益增长的同时出现更多的纠纷，增加企业的法律成本。

参考文献

[1]张传会.商号权和商标权冲突问题法律思考[J].现代商贸工业，2011，（06）.endprint