摘 要 本文结合留日学生江歌遇害一案，从不作为犯罪的犯罪构成入手，比较不作为犯罪与作为犯罪的联系与区别，探究不作为犯罪产生刑事责任与不作为行为产生道义责任的界限，并阐述笔者自己的观点，以期对不作为犯罪的认定与法律适用问题有一定帮助。

关键词 作为义务 义务来源 结果回避 可能性 不作为犯罪

作者简介：于鸿涛，大连财经学院法学院法学专业。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.123

一、案件经过

2016年11月3日凌晨，一名中国女留学生在日本东京中野区的公寓楼道内被杀害，经其室友报警后警察赶到，发现被害女子倒在血泊中，送医后不久死亡。被害人叫江歌，青岛人，遇害前在日本读研究生。犯罪嫌疑人陈世峰目前已经落网，他用利刃砍伤江歌的头部，伤口长达10厘米，江歌送医后伤重不治。而犯罪嫌疑人陈世峰正是报警人即江歌室友刘某的男朋友，其犯罪动机仅为与女朋友刘某之间发生的争执，却因此残忍杀害了女友的室友。此案一出，受到国内外广泛关注，江歌的留学生同学们甚至联名请求判处陈世峰死刑。同时也有关于陈世峰女友刘某是否应当承担刑事责任的讨论，部分观点认为其足以构成不作为的犯罪。案发前，刘某因与男友的争执而请求被害人帮助，当被害人与自己男友交涉的过程中，她却回到屋内关上门，听到被害人的呼救也能够开门施救而并未这么做，导致被害人最终被自己的男朋友砍、刺十余刀，不治身亡。

二、不作为犯罪概述

（一） 不作为的概念

作为是指以行为人以积极的方式实施某种行为，例如以肢体动作、利用物理性工具、利用他人等方式积极的为一定行为。不作为是相对于作为而言的，是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行，但是却拒不履行的行为。

（二） 不作为犯的特征及分类

作为犯罪一般表现为“不当为而为之”，而相对应的，不作为犯罪则表现为“当为能为而不为”。

不作为犯又可分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。纯正的不作为犯是指根据我国刑法法律规范的规定，只能以不作为的方式构成的犯罪，例如遗弃罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，都是典型的纯正不作为犯罪。不纯正不作为犯罪是指刑法中没有明确规定该罪名只能由不作为的方式构成，即既可以通过作为的方式实施，也可以通过不作为的方式实施，行为人选择以不作为的方式实施了该行为。

三、不作为犯罪的构成要件

（一） 行为人具有作为义务

行为人具有作为义务是构成不作为犯罪的前提条件，若行为人本身并无作为义务，哪怕发生了危害结果，也不会追究其未履行义务的刑事责任。例如，医生具有救治病人的义务，若能治愈而不予治疗，则会构成不作为的犯罪，但是其他不具有治疗义务的人则不会构成犯罪。再如，十余年前轰动全国的“小月月”事件，撞伤女童小月月的肇事司机逃逸后，先后有十余个行人路过小月月身旁，均未将其送医或报警，最后是一位拾荒为生的老人陈阿婆对女孩实施了救助行为，但是为时已晚，年仅几岁的女孩儿就这样失去了生还的机会。我国刑法只追究司机肇事以及逃逸致人死亡的刑事责任，却不追究路过而未施救的十余个路人，其原因就是肇事司机具有救助的义务，而路人没有。但是，虽然路人没有法律责任，也受到了道德上的谴责，在他们的对比下，拾荒阿婆的高尚更令人钦佩。

（二） 行为人具有作为的能力

在行为人具有作为义务的基础上，行为人还需要具有作为的能力，这是构成不作为犯罪的重要条件。法律从不强人所难，若行为人不具有作为的可能性，那么也不会构成不作为的犯罪。例如，火势过于凶猛或者楼层过高无法救助时，哪怕消防员就在楼下，而消防车上所有设备齐全，消防员根据专业知识判断不具备结果回避的可能性，因此未施救，导致人员伤亡或财产损失也不会构成不作为的犯罪。再如，医生根据现有医疗水平判断，病人没有治愈的可能，因而采取保守疗法，也不会构成不作为的犯罪。

（三） 行为人未履行作为义务

行为人具有作为的义务且具有作为的能力，却没有履行该作为义务，这是构成不作为犯罪的关键条件。若行为人履行了作为的义务，但是没有达到良好的效果，虽然未能避免危害结果的发生，也不能构成不作为的犯罪。

四、不作为犯罪的义务来源

（一） 由法律规定产生的作为义务

我国的法律、法规的规定是作为的义务的最主要来源，例如根据我国婚姻家庭法的规定，父母对未成年子女有抚养、教育的义务，成年子女对年迈父母也同样具有赡养义务，而夫妻之间彼此具有扶养义务。行为人应当履行抚养、扶养、贍养义务，也具有这个能力，但是却拒不履行的话，将会构成遗弃罪，这是典型的不作为犯罪。

（二）由职务、业务产生的作为义务

行为人的职务及业务要求也是产生作为义务的一个主要来源，例如消防员基于其职业要求均具有消灭火灾的义务，面对火情时，若具有灭火的可能性而拒不实施救援，则构成不作为的犯罪。但是对于消灭火情可能性的判断，需要专业人员进行，前不久的“杭州保姆纵火案”中，消防队到达现场却未能有效救援，母子四人死在火中。当有人问责是否消防不力时，该消防队发出声明主要是由于物业的消防设施不够完备，不满足消防救援条件，导致未能将被害人从火灾现场抢救出来。在这种情况下，由于其他原因使得消防队不具有作为的可能性，就不能追究其不作为的责任，而应当由物业担责。

（三） 由法律行为产生的作为义务

行为人在先的法律行为，也可能导致作为义务的产生，例如合同的订立导致合同双方当事人之间合同权利与合同义务的产生，其中的合同义务有时候也是作为义务的来源。例如月嫂与雇主订立了照顾新生儿的合同，如果在月嫂单独带孩子期间，婴儿面临某些危险，此时基于之前订立的合同，月嫂具有救助婴儿的义务。如果月嫂也具有救助婴儿的能力，却未履行救助义务，那么也会构成不作为的犯罪。endprint

（四） 由先行行为产生的作为义务

并非只有行为人在先的法律行为才会产生作为义务，行为人的其他行为有时候也会产生作为的义务。当行为人自己的行为导致发生了一定的危险时，行为人有义务排除这种危险，如果有能力采取积极行动排除危险，却拒不履行排除危险的义务，导致危险状态成为现实的危害结果，行为人也构成不作为的犯罪。例如大学生暑假期间禁不住邻居家小学生的央求，带其去水库边消暑，大学生一再叮嘱小学生不要靠近深水区，小学生不听话，真的失足掉进水库。大学生会游泳，也有能力救起小学生，但是只说了一句“谁讓你自己不听话”就扬长而去，并未施救，大学生构成了不作为的犯罪。

这种先行行为既包括合法的行为，例如成年人带无民事行为能力人外出游泳；也包括违法的行为，例如不遵守交通规则导致交通事故的发生；还包括犯罪行为，例如已经构成交通肇事罪的情况下，应当救助被自己撞伤的人而不救助，或者逃逸致人死亡。

五、笔者对不作为犯罪认定的建议

（一）具有作为义务的主体范围应适当扩大

笔者认为，若社会风气越来越冷漠，不能期待依靠道德调整来敦促人们助人为乐、见义勇为、甚至实施作为义务的话，那么法律法规则应该更严格一些，以起到法律规范的教育、指引作用，实现其规制机能。例如两年前德国的一个判例另我感受颇深，一名患有心脏病的中年男子在晚间利用ATM机自助取款时病发，倒在自助银行内。随后，先后有四名取款人进入该自助银行，监控录像显示他们都看见了倒地不起的病人，但是均为报警也未采取任何措施，而是取完钱就径自离去。直到第五名取款人进入银行后发现了这一情况，叫了救护车并报警，但是由于最佳治疗时机已经贻误，该患者医治无效死亡。当地法院认为，晚间的自助银行无人值班，取款人进入后与倒在地上的患者共同处在相对封闭的空间内，是具有救助义务的。根据医院出具的鉴定意见，前四名取款人若进行救助，该患者经抢救也具有生还的可能性，因此当地法院判决前四名取款人均构成不作为的犯罪。笔者认为，我国刑法也应该借鉴这个判例中关于作为义务的认定，适当的扩大我国关于不作为犯罪的法律规定中义务来源的范围。

（二） 不作为犯罪的法律适用应当更严格

笔者认为，关于构成不作为犯罪的法律适用，应当更严格。在关于不作为犯罪认定严格的国家，一位素食妈妈用自己纯素食的乳汁母乳喂养自己刚刚出生的婴儿，导致婴儿摄入过于单一，严重营养不足而死亡，当地法院的陪审团就认定了这对年轻的父母构成不作为犯罪。设想，如果这种案例发生在我国，恐怕不会有这么严格的定罪，笔者建议，我国关于不作为犯罪的认定也应该严苛一些。例如，母亲被强制戒毒的那个著名案件中，只剩两姐妹被反锁家中，邻居们明明听见了两幼童的哭喊，但是均未为一定行为，导致两个孩子双双饿死。笔者建议，在这样的案例中，对于知情的戒毒所、公安机关、居委会、社区组织，均应当认定为不作为的犯罪。甚至对于听见呼救的邻居，在居民楼这种相对封闭的空间中，具有救助能力却不救助的，是否也应当予以相应的处罚呢？笔者也将在日后的法学学习中进一步思考。

综上，笔者认为，关于不作为犯罪的法律适用应当更严格，根据笔者立法建议中的设想，摘要中提到的留日女生应室友要求调解室友与男友之间的纠纷，帮助室友摆脱纠缠时，室友却关门以自保，明明能够开门施救而未施救，导致女生遇害，室友一定程度上已经构成了不作为的犯罪，也应当承担相应的法律责任，但是在这里还涉及到一个期待可能性的问题，笔者也将继续研究。

注释：

周光权.刑法总论（第三版）.中国人民大学出版社.2016.106.

参考文献：

[1]法律出版社法规中心.中华人民共和国刑法注释本.法律出版社.2015.

[2]黎宏.刑法学（第二版）.法律出版社.2012.

[3]赵秉志.当代刑法学.圣才教育出版.2015.

[4]高铭暄、马克昌.刑法学（第七版）.北京大学出版社.2016.

[5]李立众.刑法一本通（第十二版）.法律出版社.2016.

[6]张明楷.刑法学（第五版）.法律出版社.2016.endprint