摘 要 2017年6月23日，轰动一时的“于某案”两审终审，于某刺死辱母者，一审被判处无期徒刑，二审改判为有期徒刑五年。至此，这件引发了全国人民密切关注的山东聊城“辱母杀人案”逐渐尘埃落定。本案一审、二审的判决结果相差较大，其中涉及到的于某行为定性问题、法律适用问题都值得每一个法律人思考。本文以“于某案”为切入点，从正当防卫的概念、构成要件入手，探讨正当防卫的认定中会涉及到的法律问题，重点对无过当防卫以及防卫过当的法律责任进行研究，以期对违法性阻却事由中关于正当防卫这一部分的理论研究有一定裨益。

关键词 正当防卫 无过当防卫 防卫过当

作者简介：唐贺，大连财经学院法学院法学专业。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.023

一、 正当防卫的概述

（一） 正当防卫的概念

根据《中华人民共和国刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止其不法侵害的行为。

（二） 正当防卫的分类

根据《中华人民共和国刑法》第20条第1款及第3款的不同规定，正当防卫又分为一般正当防卫与特殊正当防卫。一般正当防卫指的是防卫人针对一般程度的不法侵害所采取的防止其损害国家利益、公共利益、本人或他人的人身权、财产权以及其他权利的行为。特殊正当防卫指的是防卫人针对严重的不法侵害所采取的防止其损害国家、公共利益、本人或他人权利的行为。一般的正当防卫不宜过限，而特殊正当防卫则没有限度要求，又称为无过当防卫。

（三） 正当防卫的适用条件

1. 存在现实的不法侵害行为

在确有现实的不法侵害发生的情况下，才能正当防卫，这是正当防卫的起因条件，也是目前刑法理论界的通说。对此应当理解为，正当防卫行为不仅可以针对犯罪行为而实施，也可以针对单纯的不法侵害行为而进行。由此可知，针对孩童、精神病患者、间歇性精神病人发病期间的不法侵害行为，均可进行正当防卫。但是针对合法行为、正当行为、轻微的不法侵害行为则不可正当防卫。

2. 不法侵害行为必须正在进行

防卫人的防卫行为构成为正当防卫的另一个重要条件为不法侵害正在进行，正在进行的判断标准为不法侵害已经发生且尚未结束。那么如何判断不法侵害是否已经发生呢，学界的通说是不法侵害已经着手或者具有一定紧迫性，也即行为人实施了其所触犯罪名中的具体行为。关于不法侵害是否正在进行的判断，在下文中这个2016年轰动全国的案件中体现最为明显：被告人下工回到工棚时，发现被害人正在强奸自己的妻子。被害人一看男主人回来了，立刻从床上下到地上，跪地求饶到：“大哥，我错了，我再也不敢了。”但是被告人怒火难息，将被害人杀死。隔壁工棚的工人在作为证人提供证言时说到他们听见了被害人的确有过求饶，而这一证人证言起到全案定案的关键作用，它证明了被告人在实施杀人行为时，被害人的不法侵害的确已经结束，因此不能构成正当防卫。行为人自认为是正当防卫的行為实为防卫不适时，犯罪成立，被判处死刑缓期两年执行。

在判断不法侵害是否已经结束时，需要注意的是针对财产类犯罪的判断标准比较宽松，虽然不法侵害已经结束，有些情况下仍可进行正当防卫。例如发生在佛山的真实案例：两青年抢劫出租车女司机，实施暴力劫得财物下车后，女司机心有不甘，挂二挡撞向两个行为人，将二人撞倒在地后，下车取回自己刚刚被抢走的财物。在这个案例中，不法侵害也已经结束，但是女司机的行为可以终结自己的财产被他人非法占有的状态，还原自己对财物的合法占有，因此仍然被认定为正当防卫。从上述两例可以看出，较之其他犯罪而言，针对财产类犯罪的可正当防卫时间被延长了。

3. 防卫人应当具有防卫意识

防卫意识分为防卫认识和防卫意志两个层面，行为人应当首先认识到有不法侵害正在发生，并且出于防卫的意图进行防卫行为。根据这两个条件的限制，挑拨防卫、相互斗殴、偶然防卫都不能构成正当防卫，而应当根据其客观方面认定为故意犯罪。

传统刑法学中严格要求防卫人既具有防卫认识也具有防卫意志，且防卫意志需为挽救被不法侵害侵犯的法益，目前通说认为这一要求过于严格，部分法学家认为只要认识到了不法侵害正在发生，并且客观上保护了法益，就应当认定为正当防卫。

4. 防卫行为的对象及限度

根据我国《刑法》第20条第1款，只有对不法侵害人本人造成损害的，才成立正当防卫，也即防卫人的防卫行为只能针对不法侵害行为人本人。此外，还应当注意的是，防卫行为不应超过必要限度，对轻微的不法侵害也不宜进行正当防卫。

二、 防卫过当及无过当防卫

（一） 无过当防卫的概念

根据我国《刑法》第20条第3款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。此即特殊正当防卫，也称为无过当防卫。

除了针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重不法侵害外，其他针对一般不法侵害的防卫行为都应该注意不超过必要限度，如果超过了必要限度，则为防卫过当。

（二） 防卫过当的法律责任

根据我国《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

三、正当防卫行为的认定

以笔者在摘要中提到的山东聊城辱母杀人案为例，被告人于某的父母于2014年7月至2015年11月间以月息10%向吴某、赵某2次借款，金额共计135万元，后还款共计184.8万元，但是按照月息10%的口头约定，仍未还清。吴某、赵某指使多人，多次在苏银霞公司闹事，影响其正常的经营秩序，甚至强行侵入于某家住宅，赖着不走。2016年4月14日16时后，赵某指使十余人再次到苏银霞办公室讨债，杜某等人以辱骂、扇耳光、裸露下体等方式侮辱苏银霞，公司员工报警。民警来了，简单了解了情况后，叮嘱“要账可以，打人不行”，便离去。于某和母亲也想走出办公室，但是被杜某等人采取卡住颈部等方式阻拦，于某离开不成，摸起桌上的尖刀捅向杜某等人，致杜某死亡，郭某、严某重伤，程学贺轻伤。endprint

本案一审法院的判决结果为于某因故意伤害罪被判处无期徒刑，于某不服，认为自己是正当防卫，并提出上诉。山东省高院二审审理认为，对于某持刀捅刺杜某等人的行为可以认定具有防卫性质，但其防卫行为造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果，属于防卫过当。根据其过当行为的客观方面表现，应认定为明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪。鉴于于某归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有侮辱于某母亲的严重过错等情节，对于某依法应当减轻处罚，判处有期徒刑5年。

笔者认为，在这个案件中，认定于某是否构成正当防卫，首先应当判断杜某等人的行为是不法侵害还是合法行为。第一，根据我国相关法律规定，高利贷放款是不被允许的，而年利率高于36%、月利率高于1.5%的自然人借贷均应当被认定为高利贷，本案中的吴某、赵某放款时口头约定的利率已经高达每月10%，这明显属于高利贷范畴。于某一家借款135万元，还款185万元，若是正常自然人借贷，也早该还清了。因此吴某、赵某指使杜某等人的讨要行为不是合法行为，且杜某等人在讨要过程中使用了非法拘禁、脱裤子侮辱等极端手段，完全可以认定为不法侵害。第二，应当判断杜某等人的不法侵害行为是否正在进行。根据本案前述具体案情足以判断不法侵害已经开始，但是民警到来是否意味着不法侵害已经结束呢？笔者认为，就算民警到来意味着不法侵害已經结束，但是民警的离去以为这不法侵害再次开始，因此于某的防卫行为是满足正当防卫的时间要件的。第三点，需要判断于某持刀捅向杜某等人的行为是否具有防卫意识，笔者认为，于某明确认识到不法侵害正在发生，是为具有防卫认识。且于某在防卫意志的支配下持刀捅向不法侵害人，足以认定于某是具有防卫意识的。最后一点需要判断的是于某的防卫行为是否过限，笔者认为，于某在母子二人长时间被限制人身自由，且杜某脱下裤子侮辱自己母亲，警察到场后并未主持公道又离开的情况下，难免有一些过激的举动。但是从法理的角度来说，于某应该采取更理性的手段来解决这一问题，比如再次报警、大声呼喊唤回警察等。

笔者对本案一审法院无期徒刑的判决结果并不赞同，对二审法院有期徒刑5年的改判比较赞同。《中华人民共和国宪法》中明确规定尊重和保障人权，当公民人身权等最基本权利被侵犯时，无疑是可以进行正当防卫的。因此，笔者赞同二审判决中关于“于某的行为具有防卫性质”的判断。

四、关于正当防卫相关法律适用的完善建议

（一） 关于正当防卫适用时间的建议

就我国目前普法的程度和范围来说，普通公民是很难做到和法律人一样知法、懂法、守法的。例如前述强奸案件中，被强奸女性的丈夫很有可能并不知道不法侵害正在进行时，其防卫行为可以构成正当防卫；如果不法侵害已经结束，那么其防卫行为则构成故意犯罪。甚至和他一样的千千万万普通公民都不清楚究竟何时为不法侵害结束的时间界限。那么针对某些刚刚停止严重暴力犯罪的现行犯，被害人或他人的反抗行为是否应当也被认定为正当防卫呢？笔者持肯定态度。

（二） 关于无过当防卫的适用对象建议

根据我国刑法规定，无过当防卫的防卫对象只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为人，笔者认为，此处可以适当放宽。例如，于某及其母亲被控制自由，当着儿子的面侮辱母亲，这也应当被认定为可以特殊正当防卫的对象。

综上，笔者在正当防卫的相关法律适用问题上提出了一点自己的建议，希望正当防卫的相关法律规定不要成为部分法学家口中的“僵尸法条”。

注释：

张明楷.刑法学（第五版）上册.法律出版社.2017.197.

参考文献：

[1]中华人民共和国刑法注释本.法律出版社.2015.

[2]高铭暄、马克昌.刑法学（第七版）.北京大学出版社.2016.

[3]张明楷.刑法学（第五版）.法律出版社.2016.

[4]李立众.刑法一本通（第十二版）.法律出版社.2016.endprint