郑永成 薛可懿

宁波大学法学院，浙江 宁波 315211

考生代替考试作弊行为随处可见且屡禁不止，因此刑法修正案(九)将代替考试行为写入刑法，无疑会深深打击代替考试行为，是中国刑法规制代替考试行为的“第一次吃螃蟹”。“替考入刑”不仅有利于依法规范国家考试的秩序，同时还可以为维护广大考生的合法权益提供有力的法律保障。然而替考入刑一直备受争议，一种观点认为刑法规制考试作弊有利于建设诚信社会，另一种观点则表示为替考入刑太过严厉应予以其他法律法规规制。本文拟通过对替考入刑中国家考试的范围、代替考试行为的认定进行分析，为我国完善替考入刑提供更多思路，以此助益我国考试的公平公正，维护考试权威。

一、国家考试范围的认定分析

从古至今，我国一直是考试大国，各种考试数不胜数、花样繁多。现今的考试在理论上可以划分为以下六种类型：高等教育考试、资格考试、水平等级考试、公务员考试、教育机构自行组织的考试、其他类型的考试。[1]这六种类型的考试，根据组织主体的不同，大体可以划分为两大种：一种是国家级考试，另一种是非国家级考试。然而，笔者认为如此分类过于笼统，是否所有在国家级考试中的替考行为都定性为犯罪呢？[2]笔者认为，英语等级考试(即四六级考试)、计算机等级考试这种水平等级考试等虽然也具有一定涉及面和影响力，但因其考试秩序的重要性不能与前述重大考试的秩序相提并论，也尚未达到必须以刑法介入保护的程度，从刑法轻刑化和刑事司法资源的成本效益角度而言，没有必要作为代替考试罪的保护法益。……