郑永成 薛可懿

宁波大学法学院，浙江 宁波 315211

考生代替考试作弊行为随处可见且屡禁不止，因此刑法修正案(九)将代替考试行为写入刑法，无疑会深深打击代替考试行为，是中国刑法规制代替考试行为的“第一次吃螃蟹”。“替考入刑”不仅有利于依法规范国家考试的秩序，同时还可以为维护广大考生的合法权益提供有力的法律保障。然而替考入刑一直备受争议，一种观点认为刑法规制考试作弊有利于建设诚信社会，另一种观点则表示为替考入刑太过严厉应予以其他法律法规规制。本文拟通过对替考入刑中国家考试的范围、代替考试行为的认定进行分析，为我国完善替考入刑提供更多思路，以此助益我国考试的公平公正，维护考试权威。

一、国家考试范围的认定分析

从古至今，我国一直是考试大国，各种考试数不胜数、花样繁多。现今的考试在理论上可以划分为以下六种类型：高等教育考试、资格考试、水平等级考试、公务员考试、教育机构自行组织的考试、其他类型的考试。[1]这六种类型的考试，根据组织主体的不同，大体可以划分为两大种：一种是国家级考试，另一种是非国家级考试。然而，笔者认为如此分类过于笼统，是否所有在国家级考试中的替考行为都定性为犯罪呢？[2]笔者认为，英语等级考试(即四六级考试)、计算机等级考试这种水平等级考试等虽然也具有一定涉及面和影响力，但因其考试秩序的重要性不能与前述重大考试的秩序相提并论，也尚未达到必须以刑法介入保护的程度，从刑法轻刑化和刑事司法资源的成本效益角度而言，没有必要作为代替考试罪的保护法益。

其次，何为“法律规定”？理论上，“法律”一般有广义和狭义两种解释，广义的法律泛指所有国家制定认可具有国家强制力的行为规范，而狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。而笔者认为此处“法律规定”的“国家考试”中的“法律”是指狭义上的法律，即此项国家考试的设立权来源于法律。

那么将刑法所保护的国家考试的范围限定在“法律规定”内，是否合理呢？我们知道将国家考试的范围限定在“法律规定”内毫无疑问将使绝大多数的国家考试无法受刑法保护，那么保持这一限定是否还有其必要性？笔者认为答案是肯定的。一是因为国家考试所涉种类太多，数量庞杂，一旦全部纳入刑法保护，反而不利于刑法作用的发挥；二是因为现实的一些国家考试，其本身存在的合法性就有问题，如果要追究这类考试中代替考试人员的责任，不符合刑法的原则。终上所述，当前我国的国家考试种类繁杂，数量较多，因此结合我国目前考试的实际情况来看，不应该用刑法来规制所有的国家级考试。

二、代替考试行为的认定分析

代替考试，按照《刑法修正案(九)》结合语义来理解，指的是代替他人或让他人代替自己考试，使得真实考生与实际参加考试的考生不一样，致使真实考生的成绩不能有所体现。换句话说，只要实际做完答卷的人与答卷上考生姓名处所体现的人不一样，并以此取得不相符合的成绩，破坏考场秩序，危害考试诚信、公平正义即为代替考试行为。按照《刑法修正案(九)》中的规定，替考行为方式分为两种：一是代替他人参加考试，二是让他人代替自己参加考试。其中让他人代替自己参加考试就是人们日常生活中经常提到的找“枪手”，这两种替考行为都是比较典型的。此外，考生双方互相在试卷上写对方的名字致使自己的成绩不真实，让对方以自己的名义完成试卷，从而破坏考场诚信秩序的行为也是一种代替考试行为。监考老师虽然不参加考试，但通过做完答卷并在试卷上写上考生的名字本质上也是替考行为的体现，其危害性与代替他人或让他人代替自己考试相当，都是刑法上的代替考试行为。

其次，代替考试行为具有双方通谋的共同行为特点，如果构成犯罪，就是必要共同犯罪中的对向犯，即以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪，如重婚罪中的重婚者与相婚者。如果构成犯罪，首先是替考者和被替考者都将入罪，同时还可能牵涉其他的相关人员。例如某位巡考老师在考场上发现有“枪手”进行考试，但发现该“枪手”竟是自己的好友或者亲戚家的孩子，因此对此代替考试行为置若罔闻，完全不顾自己的职责，悠闲地放任其完成考试。笔者认为此案件中该巡考老师和代替考试需求者、代替考试人员构成共同犯罪，其中该巡考老师应属于代替考试罪的从犯或帮助犯。

三、严格限制替考入刑的适用

首先，对于代替考试行为来说，应该源头布防、依法治考、事后严惩三管齐下[3]。但是，对于刑法对代替

考试行为的规制，笔者认为应该进行严格限制。

在执法上，强调“具体问题规范分析”，即强调个别调整下的普遍正义，调整但不失规范，情理但不失法理。在用法上，以刑法规制代替考试行为仅仅只是最后的终极手段，而不能一上来就对行为人采取刑罚，必须严格限制刑法的适用，正确区分代替考试行为的种类，考试范围，社会危害性，能够警告教育感化的就不动用行政手段，能够以行政手段就解决问题的就不轻易动用刑罚。并且《刑法修正案(九)》虽然已经明确将代替考试行为写入刑法，但笔者认为这也仅仅是起到宣示作用的，从期待可能性、社会相当性角度出发，刑法的作用在于警告民众不要犯法，而不是对于所有的违法行为都要由刑法规制。

通过上述几个方面的论述，笔者认为必须要对代替考试行为进行规制。但是对于刑法对代替考试行为的规制我们必须进行严格限制，并且尽可能体现出考试的权威性、程序性和真实性。只有这样，替考入刑才能更好地为广大考生造就一个更加公平、公正的考试环境。[4]

[1]叶良芳.考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨——兼评考试作弊系列犯罪的设立[J].法治研究，2015(3)：55-63.

[2]吴斌.“枪手”替考将入刑?[N].北京日报，2015-01-14.

[3]柴萌.斩断作弊链条守住公平底线[N].中国纪检监察报，2015-06-12.

[4]宋慧宇.群体性考试舞弊行为的原因分析及防治机制研究[J].吉林教育学院学报，2012(2)：105-109.