邓 敏

中国政法大学民商经济法学院，北京 100080

一、写作背景

卡尔·恩吉施，生于1899年终于1990年，几乎是整个20世纪的伴路人。重观20世纪西方法律思想史，派别林立，各法学流派之间相互渗透。尤其是自二战结束之后的50年代至60年代以来，自然法的复兴、社会学法学的兴起以及它们对分析法学派的挑战，使得当代西方法学中形成了三分天下之势。恩吉施的《法律思维导论》，就是在这样的学术背景下应运而生的。

二、全书内容

《法律思维导论》的主要内容恩吉施在导论中就有所提及：一方面，恩吉施试图通过分析法律者的思维方式来展现法律的普遍性和规律性，以摆脱“外行人”对法学任意性的质疑，树立法律权威；另一方面，作者想在这个法律秩序不被重视的年代，让法律者能对法律事务作出“有理的”判断。该正文部分共计七章，按照内容将其划分为三个部分：第一部分为第二章，探讨法律规范的意义和结构，恩吉施认为法律规范是一种区别于概念法学“法律因果关系说”的“条件式”的命令；第二部分是三到七章，这部分主要探讨法律者如何适用法律的问题；在最后一部分中恩吉施指明了自己的态度和立场，认为法律者解决法律问题仍然应当以制定法为依据，那些“道德律法”、“公共利益”、“人的尊严”等都已经进入到了哲学的领域。

三、学术评价

在法律的概念方面，恩吉施在《法律思维导论》中延续了传统分析法学派奥斯汀的“法律命令说”，但同时克服了以凯尔森为代表的概念法学被广为诟病的概念僵化的问题，认为法律是“条件式”的命令，即首先提供了条件和情景，据此法律结果便应然发生；其次，在法律者如何适用法律的问题上，坚持了分析法学的法律实证主义立场，主张以制定法为基础进行逻辑推演，认为判决是从推论中产生的。同时，恩吉施还对萨维尼的解释方法进行了介绍并作出了正确的评价。

从恩吉施这里可以明显感觉到，他的思想中也充满着矛盾与对立：一方面，他坚持着传统分析法学派的阵地，坚持“法律命令说”，坚持以制定法为中心，法学研究不应超过法律规范意义的界限；另一方面，他也承认确实存在着诸如“道德”、“尊严”等超法的价值的存在。恩吉施坚持“法律规范就是命令”，这来自于奥斯汀的观点，连分析实证主义的代表哈特都曾对该学说提出强烈的批评。恩吉施之所以坚持“法律命令说”，一可能与他作为刑法学者有关，法律命令说用来解释刑法相对恰当；二是面对二战后崩塌的社会制度、法律秩序确实需要主权者自上而下强有力的命令，秩序的恢复才更有效率。但是，作为新分析法学派的学者，在相信规则的权威性的同时，恩吉施强调正视法律者在司法活动中的创造性。他将法律规范中的“不确定的法律概念”、“规范性概念”、“裁量条款”、“一般条款”视为是“立法者有计划地松动制定法的约束”，法律者的个人评价和意愿和法律适用中通过这些条款发挥着作用。

四、对法律研究的启发和指导意义

在笔者看来，恩吉施《法律思维导论》最大的贡献在于，为法律者提供了法律思维的进路，为法律者适用法律提供了具体方法，为法律研究的科学性提供了保障。恩吉施在书中，将研究的重点集中于法律本体及法律适用的讨论，为之后的法学方法论的研究内容和体系提供了方向。之后，著名的法学理论家拉伦茨的《法学方法论》很明显受到了恩吉施《法律思维导论》中研究体系的影响，着重于对法律本体及法律理论的探讨。恩吉施对法律适用方法的研究，对法学论文的写作、法学研究也有很大的启发意义。

在法学论文写作方面，恩吉施实际上主张法律概念实际上共同类别的事实行为归纳起来形成的结果，而具体的事实要适用法律时，则是“事实行为归入法律概念，而具体的事实行为被归入由法律概念表明的共同类别之中是基于将新的案件与已经确立了类别的案件进行的等置的基础上。”也即是说，通过同类事实而归纳出来的法律规范由若干个小层级的构成要件，在进行法律适用时，只要将具体的事实与小层级的构成要件等置，看其是否符合法律规范的抽象的事实构成。通俗点说，也就是将一个法律规范拆分为若干个小的构成要件，若具体的事实能对应小层级的构成要件，则可以适用该法律规范。当然，在这个过程中，需要综合运用解释方法，对法律规范进行解释。

[1][德]卡尔·恩吉施著，郑永流译.法律思维导论(修订版)[M].北京：法律出版社，2017.

[2]谷春德，史彤彪主编.西方法律思想史(第二版)[M].北京：中国人民法学出版社，2014.

[3][德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2015.