刁同文

新疆大学法学院，新疆 乌鲁木齐 830047

一、人身危险性概论

一般认为，人身危险性最基本的含义就是再犯可能性。有部分学者认为，人身危险性并非完全等同于再犯可能性，人身危险性还应当包含初犯可能性。此处的初犯可能性，是指犯罪人实施犯罪行为后，该犯罪行为所带来的非法利益对潜在犯罪分子产生诱惑，从而进行效仿的可能性。因此，初犯可能性是犯罪行为给社会带来的危害，其应当归属于社会危害性范畴，而非人身危险性。

关于主观恶性，笔者认为其与人身危险性是存在严格区分的。首先主观恶性是在罪过的心理态度驱使下，在犯罪过程中所表现出来的犯罪人的人格品性。它是一种既存的实然心理事实，属于已然的犯罪范畴，不能将其界定为人身危险性的内容。另一方面，两者又是存在联系的。主观恶性是人身危险性的基础，人身危险性是主观恶性未来发展的结果，一个人之所以具有再犯罪可能，追根溯源就是由于其主观上反社会意识强[1]。

还有部分学者认为，人身危险性这一概念并不科学，评估起来难度较大，与社会危害性存在矛盾。但笔者认为人身危险性与社会危害性二者之间还是存在严格的区分点的，社会危害性是犯罪的属性，其以行为为基点，以客观行为作为自己的根基；而人身危险性是犯罪人的属性，其以行为人为基点，把行为人置于更为基础的地位。刑罚的目的包括报应和预防，而对人身危险性的考量，则是预防犯罪的应有之义。

二、刑罚的目的与人身危险性

刑罚的目的是刑罚论的要害，关于刑罚的目的之争，理论界从未间断，无论是中国历史上的儒法之争，还是西方历史上的客观主义刑事学派和主观主义刑事学派之争，均围绕报应和预防展开，当今刑法领域，普遍认为刑罚目的是报应与预防的统一。

我国刑罚预防犯罪的目的，包括一般预防与特殊预防，一般认为，在法定刑的制定方面一般预防优先考虑，而在刑罚裁量阶段，则应当是特殊预防优先于一般预防。由于一般预防主要体现在刑事立法方面并且所针对的对象包括潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民，而关于潜在犯罪分子的初犯可能性，其内容并不蕴含于人身危险性，本文重在探讨刑罚目的与一般人身危险性的关系，故一般预防在这里不作论述。

一般认为，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的[2]。保安功能，即通过对犯罪分子适用刑罚，限制、剥夺犯罪分子的再犯条件。威慑功能则让犯罪分子感受刑罚的痛苦，认识到刑事责任的不可避免性，从而对其心理产生威慑作用，避免再次犯罪。

特殊预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的：亡者刖足、盗者截手、淫者割其势，使犯罪人永久丧失犯罪能力，随着人类文明的发展，以矫正为主的近代特殊预防论逐渐兴起。刑罚对犯罪分子的作用因具体适用刑罚的不同而有所差异。通过对罪行极其严重的犯罪分子判处死刑，从肉体上永远剥夺犯罪分子的再犯能力和再犯可能性。拘役，有期徒刑、无期徒刑等自由刑，其意义在于通过剥夺自由使犯罪分子与社会隔离，从而起到限制再犯的目的，另一方面通过刑罚来对犯罪分子进行教育、改造，从而降低其人身危险性。财产刑是以剥夺犯罪分子的全部或部分财产为内容的刑罚，具有惩罚性和剥夺犯罪分子利用金钱再次实施经济类犯罪能力的作用。资格刑则是通过剥夺犯罪分子从事某项活动的资格从而达到特殊预防的目的，对危害国家安全类的犯罪分子独立或附加适用剥夺政治权利，对某些职务性犯罪，在考虑到其与职务有关的犯罪的人身危险性较高时，限制其从事某一行业或剥夺其再担任某一职务的资格，从而起到特殊预防的目的。

三、人身危险性是影响量刑的重要因素

刑事古典学派认为，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称[3]。刑罚个别化是刑事实证学派在批判刑事古典学派的基础上发展起来的，是主观主义、目的刑论和功利价值观念在刑法上的反映[4]。强调因人而罚，使刑罚的适用更加合理，可以更好的为人们所接受，其理论基础就是人身危险性。

但是，近代学派的刑罚个别化理论却认为，刑罚个别化以人身危险性为依据，人身危险性大，刑罚大，人身危险性小，刑罚轻，因而可以不考虑犯罪行为[5]。

这种观点明显具有片面性，其过分看重了人身危险性在刑罚个别化中的分量。我们首先要正确理解刑罚个别化，基于并合主义刑罚论的普遍影响，刑罚的轻重须与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应[6]。对社会危害性不同的犯罪人，适用不同的刑罚，也自当是刑罚个别化的应有之义。仅把人身危险性作为量刑的唯一因素，就必然会导致司法擅断，造成重罪轻罚、轻罪重罚、有罪不罚等不良后果，有违罪责刑相适应原则，严重侵犯人权。我国刑法第61条就是对刑罚个别化内容的重要诠解。报应刑给刑罚划定了最上限，可以避免预防刑论导致刑罚过重；而预防刑论可以解决报应刑论在不需要判处刑罚时仍要科处刑罚的问题。但刑罚适用首先应考虑刑罚的报应论还是先考虑预防需要呢？

笔者认为应当优先考虑刑罚的报应目的，再考虑刑罚的预防目的，报应是刑罚的本质属性，首先考虑报应刑，为刑罚划定上限，预防刑即只能在报应刑确定的刑罚点之下适用，如此才能充分发挥刑罚的报应目的，同时避免犯罪人因不确定之罪承受过多“不合理”的刑罚。在其特殊预防的必要性小或没有特殊预防的必要时，可以在确定的刑罚点之下，从轻、减轻或者免除刑罚。预防刑虽然在支配近代刑法的犯罪预防目的中具有正当性，但是，只有当刑罚满足正义额要求时才能实现这一目的[7]。日本学者也有类似的观点，如西原春夫认为，刑罚裁量首先要适应责任量定刑罚，责任大，刑罚重，责任小，刑罚轻，其次，要根据刑事政策量定刑罚，在根据刑事政策决定刑罚时，要特别考虑刑罚对具体被告人所发挥的机能，但是，刑罚的量不能超过责任的程度，这是责任主义的要求[8]。

四、人身危险性的衡量

较之初犯、偶犯而言，再犯、惯犯、累犯反社会意识更强，往往具有更大的人身危险性，而多数情况下行为人犯罪中止或选择自首、立功、坦白、积极寻求被害人谅解，赔偿被害人所受损失等确能真切反映其赎罪悔改之意，充分表现出其想要回归社会主流价值的欲望，可矫正程度高，人身危险性降低。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，或者已满75周岁的人过失犯罪的应当从轻或者减轻处罚，其本质原因就是考虑到未成年的心智尚未发育成熟，还没有形成稳定的反社会人格，可塑性较强，而已满75周岁过失犯罪的，其主要考虑到人身危险性程度较低。

除了法定的预防刑情节外，法官在裁量预防刑时还要考虑非类型化的情节，如犯罪分子的基本情况、犯罪前的表现、犯罪后的态度。

(一)犯罪分子的基本情况

包括犯罪分子的生物学因素，如年龄、生理情况。心理学因素，如犯罪人的需要、气质、性格、兴趣、观念体系、犯罪人的能力。以及与犯罪人个人有关的社会环境因素如婚姻家庭状况、工作情况、受教育程度。犯罪分子的基本情况虽然与其人身危险性并没有必然的情况，但从很大程度上对其再犯起着很大的作用，如一个整天只知道吃喝嫖赌、无所事事的盗窃犯肯定比有正当职业的盗窃犯再犯可能性要高，一个道德低劣的文盲强奸犯肯定要比一个受过高等文化教育的强奸犯人身危险性要高。

另外应当考虑犯罪分子的一般违法事实，如经常违反《治安管理处罚法》，随意辱骂他人，任意破坏、侵占他人或公共财产，这表明犯罪人再次犯寻衅滋事罪的可能性较大，可以成为增加预防刑的情节。

(二)犯罪人的一贯表现

良好的一贯表现，表明行为人与社会主流价值适应度高，再犯可能性低，当然可以成为减少预防刑的情节。但并不是任何不良的表现都是增加预防刑的情节，因为法官更多的是考虑行为人再犯同种罪的可能性，就像对一个强奸犯进行刑罚裁量的时候不应将其具有盗窃的情节作为加重预防刑的依据。

(三)犯罪后的态度

如犯罪人悔罪的深度，犯罪后是否为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据、负罪潜逃，以及犯罪行为对犯罪人自身造成的损害。

虽然司法实践发现，行为人的犯前、犯后表现等案外情节与人身危险性程度之间并非一一对应，这是因为人身危险性只是表示行为人处于一种将来可能犯罪的状态，具有未然性、或然性及不确定性，并不表明行为人必然再罪[9]。因此对酌定性的预防刑情节适用应当得到严格的限制，换句话说就是，并不是所有的能够反映行为人“人身危险性”的情节都被纳入刑罚裁量，只有直接说明人身危险性程度的案外情节才能影响刑罚轻重。

实践操作证明，不管采取何种量刑方法，量刑的标准都难以精确化，因为我们对犯罪没有计算单位。根据经验性的各种条件或者因素判断犯罪人再犯罪的危险性的大小与对刑罚感受力的有无与程度，恰恰是一条比较可靠的途径[10]。实践操作中的困难不是否定科学评估的实质理由，正是因为量刑不能精确地把握犯罪人再犯可能性的大小与刑罚感受力的大小，所以我国刑罚在行刑阶段才规定了减刑、假释制度，用于纠正量刑偏差，也彰显了刑罚的特殊预防目的。

[1]胡学良，孙雷鸣.对人身危险性理论的反思[J].中国刑事法杂志，2013(4)：21-29.

[2][日]城下裕二.量刑基准的研究[M].日本：成文堂，1995：133.

[3]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1992.65.

[4]赵永红.论人身危险性在刑法中的地位[J].法学评论，2002(2)：63-70.

[5]翟中东.刑罚个别化研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001.22.

[6]郑延谱.从罪刑均衡到罪责刑相适应——兼论刑法中“人”的消隐与凸显[J].法律科学(西北政法大学学报)，2014(6)：52-62.

[7]H.Jescheck/T.Weigend，LehrbuchdesStrafrechts，AllgemeinerTeil[M].5.Aufl.Duncker&Humblot，1996，S.76f.

[8]李海东.日本刑事法学者[M](上).北京：法律出版社.日本：日本成文堂，1995：316.

[9]王利荣.案外情节与人身危险性[J].现代法学，2006(4)：108-113.

[10]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：518.