马付军

西北大学，陕西 西安 710127

当代研究生凡入学者，皆需开设商法这一课程。而商法概念探究乃不可避免的一个问题。学界有学者对商法做了不同理解，其解释方法也异常丰富。有的学者认为商法定义具有多维性(徐学鹿《商法概念多维性研究》)，有的学者认为商法的起点是商人法(史际春《论商法》)，等等。笔者不提书立说，仅从商，商人法，商业法与商法的文义角度做一些比较，提出自己的观点。

一、“商”之意义

(一)普通之“商”

《新华大字典》对商释义为“①买卖商品的活动；②以买卖为业的人；③商量，指两个以上的人在一起讨论、计划；④朝代名，成汤建立(公元1600-公元前1046年)；⑤除法运算的得数；⑥用某数做商……”[1]从此解释来看商存在沟通协商交流之意，在行商之过程中要进行合意，计算得失，物货交易，商蕴意深刻。从人们的日常认知标准角度理解，商就是为了营利的交易或者买卖、生意。事实上，一些辞典也是从这个角度来解释商的。《辞海》认为，商就是“买卖、生意”[2]。由此解释之中可以假设“商”不仅可以是一种行为，可以是一类人，也可以是一种互动过程。它是动态的，处于一种时刻变化的状态。那么望文生义，商法就可以解释为规范买卖商品活动的法，专门规范以买卖为业的人的法，或者说就是规范讨论、计划的规章制度，又或者是规范买卖、生意的规则！

以上为一般意义上的商，与此不同的是经济学意义上的商，按照《民商法学大辞书》中对经济学中“商”的解释。它是“指沟通生产和消费的中间环节，为商品由生产者处流转到消费者手中的渠道，这是一种普通的观点；但也有人认为以营利为目的的行为都是商；也有人认为以货物转换为目的的行为都是商；还有人认为商是媒介货物转换的营利的行为，其主要形式是买卖”[3]。经济法学之中“商”之含义，换言之，它一种带有营利性目的的生产和消费互动过程。经济学上的“商”与一般意义上的“商”相比较，范围有限定，但其内涵更丰富。

(二)法学之“商”

而法学意义上的商概念则是对商事习惯和不同时期商事实践不断进行法律概括的基础上逐步形成的。随着现代社会经济的发达、交通工具的进步，商事的种类和范围正丰富多彩化，形成所谓“无业不商”的局面，凡属以营利为目的、从事媒介交易的行为，皆被法律称为“商”。除固有商外，法律学上的“商”还包括范围更广的“非固有商”。[4]目前，在我国商的范围主要是商品流通领域和商品生产领域，但是很明显的一点就是，随着第三产业的发展，以服务行业等为代表的新兴行业，让商的范围在扩大。

法学意义上的“商”来源于法律的规定，但因各国法律规定各异而范围不一；同时，随着社会经济生活发展，法学上的“商”，基于法律上的认定范围也在逐渐扩大。按照大多数国家的商法规定，商事范围之确定首先取决于特定行业的性质和国家的产业政策。

“商”有分为哪几类呢！根据《民商法学大辞书》之解释“商的基本范围有：①固有商或买卖商，又称“第一种商”，即一般意义上的沟通生产和消费的中间渠道。②第二种商或辅助商，指间接沟通生产和消费的行为。③第三种商，为便利资金融通或与上述两种商有密切关系的行为。④第四种商，与第三种商有密切关系的行为，如广告、保险、服务、娱乐等。”[5]由此可见法学意义上的商与经济学意义上的商进行比较会发现，法学之商范围和内涵更加宽泛，也更加丰富。也可以说法学之商在一定程度上是涵盖了经济学上商的定义。

随着现代社会中商品经济关系的发展，传统意义上的商概念得到了扩展。经济活动的范围在日益扩大，商的范围和种类也愈来愈广，内容涉及也更加丰富。概念的变化和扩充是经济发展的需要，也是社会发展的选择。

二、商人法

在《不列颠百科全书》(国际中文版)中，lawmerhcant(商人法)注解是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”[6]由此文字描述，可以得知，商人法出现的时间是在中世纪，其内容包括两方面：第一，商人法是一种习惯法规；第二，它是一种原则。内容具有相同性，规定的就是商人、商业事物。

另一本《民商法学大辞书》中对商人法的含义作了解释，它认为“商人法(law of merchant)有两种含义：①关于商人的法律。…商人法又称“组织法”…②中世纪商事法。”[7]笔者认为这是从主体资格和历史渊源两个角度对商人法作了解释。首先，从商人法主体来讲，它除了规定个体商外，主要规定的是企业、公司的产生、运行、消灭制度，是一种高效有益的法律制度。其次，它起源于地中海，因为城市国家的经济高速发展，产生了行会组织，“法庭”，其争端解决应用的是商事习惯，在运用过程中逐渐形成了固定模式，慢慢变得系统，形成了中世纪的商人法。

与以上不同的是，在中国知网百科中查询到“商人法”词条，“商人法是从事国际贸易的商人之间所形成的一些惯例和涉外商事仲裁裁决所承认的一些原则。”它认为商事交易过程中，在国际贸易的很多部门，都发展了一些商事惯例。如果订立契约的当事人，在契约中没有特殊的有悖于这些惯例的约定，那么他们就默认为是遵循这些惯例来进行的。有时候一些私人组织会对这些惯例进行编纂，以便使其明确，便于使用。例如，国际商会编篡成的“解释商业名词的国际规则”[8]及关于信用证的统一规则和惯例。与上述惯例相近的是商人专业组织所作成的标准契约，从事国际贸易的商人也时常使用这种契约格式。在实践中对此也确有应用，裁判官依照惯例做裁决，如果双方当事人有特别的约定，那么他会依据其约定作出合理裁判，只不过这种特例不被推广普及，仅仅是对约定双方当事人有效，不作为一种惯例推行。

三、商业法

看完商人法，再来认识一下商业法。《中国大百科全书》(国际中文版)中对商业法解释为“指通过公约、协议、国内或国际立法规定的调整商业事物中人际关系的法规总称。”可知商业法以国家间约定或协议，国际立法以及国内政府的立法为限，它是所有这些的总称。此书认为商业法存在两个确定的领域：①通过公司法、合伙法、破产法和反不正当竞争法来调整商业实体；②通过合同法和有关的法律调整商业交易，通过每项合同交易的履行而接触日常生活。不论是国内还是国际，随着经济发展、交通便利，商业法的内涵会更加丰富。

在《经济法律大辞典》中，王家福将商业法解释为“调整商业经济关系的法律规范的总称。”[9]他认为商业部门与工业部门、商业部门与农业部门、商业部门与商业部门商业部门与其他部门以及商业部门与消费者之间发生的各种商业经济关系，都属于商业法调整的范围。政府有关部门制定的全国统一施行的法律是调整商业活动中各种关系的各个方面的商业基本法。目前有关部门正在着手制定全国统一的商业法，即商业基本法。

在2004年出版的《北京大学法学百科全书》中，可以看到编者对商业的概念界定中没有包含银行、保险、信托、货物运输、仓储保管等。他认为商业法中“商业”二字，“其中所谓的商业，仅指直接沟通生产者与消费者之间联系的买卖业和部分盈利性服务活动，与经济学中通常使用的商业含义相同，不包括第一产业、第二产业以及第三产业中的银行、保险、信托、货物运输、仓储保管等活动。简言之，商业即指直接媒介商品流转的商业活动。”[10]

徐开墅主编《民商法辞典》认为“商业法(business law)调整商品经济关系和商业组织关系的法律。在资本主义国家，商品流通经济关系和商业组织关系一般均有商法调整。商业法与商法应有所区分；商业法只要是商业行政法；而商法主要是特定商业范围或者特定商事行为的规范，属于民事特别法的性质。”[11]笔者对商法应是民法的特别法这一观点是深刻认同的。

四、结论

古罗马的《学说汇篡》中有一段话：“所有的概念都是危险的，因为这种定义很少不被推翻。”尽管对商法的概念难以精准把握，也在不断下定义，但在《北京大学法学百科全书》中认为：“商法(commercial law，merchantile law)大陆法系也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。在近代商法向现代商法的演进中，也有学者认为商法是调整市场交易关系的法律规范的总称。大陆法系在商法与民法上的关系上，有民商合一和民商分立两种观点，无论是民商分立还是民生合一，商法都是民法的特别法。随着商法成为世界通用过法律，也有学者认为，在市场经济条件下，现代商法是市场经济的基本法。古代商法属于习惯法，即商人法，是商人按自己的商业交易习惯形成的行为规范，具有自主发展和自律性的形成特征。”[12]

商法中“商”这一概念在前面已讨论，在此不再赘述。商法的起源是商人法，这一观点被学界也较为认同，通过对“商人法”概念理解，结合学者对商法的定义，笔者认为商法的范围在扩大，制定程序也变得更加严格繁琐，内涵也更加复杂。在前所述中，学者认为商法和商业法是有区别的，不能讲二者混为一谈，而当我们对商法与商业法从字面意思去理解，那么商业法也可以认为是商法的一部分。那么何为“商法”？商法是调整商事活动法律关系的总称。它不仅调整参与商事活动的人、组织团体的关系，也调整商事活动中的交易关系。

[1]<新华大字典>编委会编.新华大字典[M].北京：商务印书馆国际有限公司，2011：766.

[2]<辞海>(缩印版)[M].上海：上海辞书出版社，1999：436.

[3]江平，王家福总主编.<民商法学大辞书>[M].南京：南京大学出版社，1998：609.

[4]赵万一主编.<商法>[M].北京：中国人民大学出版社，2003.3.

[5]江平，王家福总主编.<民商法学大辞书>[M].南京：南京大学出版社，1998：609.

[6]<不列颠百科全书>(国际中文版)第9卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1999：504.

[7]江平，王家福主编.<民商法学大辞书>[M].南京：南京大学出版社，1998：623.

[8]<中华法学大辞典>(国际法学卷)[EB/OL]http：//kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，2018-3-17.

[9]<中国大百科全书>(国际中文版)第3卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984：270.

[10]王家福主编.<经济法律大词典>[M].北京：中国财政经济出版社，1992：505.

[11]魏振瀛，徐学鹿，郭明瑞主编.<北京大学法学百科全书>[N](民法学 商法学)，2004：818.

[12]徐开墅，主编.<民商法辞典>[M].上海：上海人民出版社，1997：697.

[13]魏振瀛，徐学鹿，郭明瑞主编.<北京大学法学百科全书>[N](民法学 商法学)，2004：803.