钱 雨 陈璐平

西南交通大学公共管理与政法学院，四川 成都 611756

2017年2月27日在天津市大悦城内出现一桩惨剧，因为父亲的失手，两名幼童坠楼身亡，近年来此类案件层出不穷。随后全国政协委员李铀和刘建军等13人，在二零一七年两会期间提出了《关于未成年人监护失职(疏忽)行为入刑的建议》，此举意在呼吁针对此类案件要追究失职监护人的责任。关于如何保护儿童权益，早就是世界范围内普遍关注的重要问题，面对频发的监护失职事件，未成年人监护失职行为入刑是否有可行性，是一个值得探讨的问题。

一、监护失职概述

“监护并不是一种权利，而是一种职责，且监护之内容专在保护被监护人的身体和财产。”[1]监护失职是监护人未能履行自己的监护职责，导致被监护人受害的失职行为。通常按照失职监护人实护失职行为时的主观心态，可以分为故意与过失。故意是指监护人明知自己的行为会损害被监护的未成年人的身心健康，却仍然希望或者放任这种结果的发生。而过失则是监护人对于自己履行监护行为失职所造成的结果因疏忽大意没有预见或者过于自信认为可以避免。近年来讨论最多的是后一类的案件。

二、我国目前立法情况及现状分析

统计数据显示，中国每年有近1000万的孩子受到意外伤害，其中重伤及残疾者超过100万，死亡儿童达到10万，平均每天死亡270余名[2]，这样惨痛的数据让人触目惊心。“天津大悦城案”“佛山小悦悦案”“毕节饿死儿童事件”，这些惨痛的事件经媒体的报道，在社会中引起广泛的关注。

目前我国的刑法范围内，还没有针对监护失职的专门条款。对于监护失职行为，在实践中失职监护人很少受到刑法的处罚。仅有遗弃罪和虐待罪，但是又不能完全包括所有对未成年人监护失职的情形，并且缺乏有效的法律保障和责任追究机制，不利于对未成年人权益的保护。在我国现行的法律体系之下，如果监护人对未成年人造成了严重的身心伤害实际上很少会被追究责任。一方面，如果其行为已经构成虐待罪，在我国虐待罪属于自诉案件，除非造成特别恶劣的社会影响，司法机关是不会主动介入的，此时需要自诉。而受伤害的儿童往往不会，也不具有主动进行自诉行为的能力。另一方面，如果构成过失致人死亡等情况，往往执法者出于同情监护人悲痛心情的角度，认为将悲痛欲绝的监护人再施以刑罚是极其残忍的，且监护人本身对社会的危害性小，从而不追究监护人的刑事责任。比如检察院对于这种情况往往存在构罪不诉的观点。

在监护制度上，也存在诸多问题。关于监护人侵权的责任规定模糊而不好实行，甚至有流于形式之嫌。《民法总则》第三十四条中规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”这显然是一条模糊的规定，什么是监护人不履行职责，由谁来纠正监护人的不当行为，一概未提。作为调整家庭关系的法律，《婚姻法》和《收养法》都是以单行法的形式出现，而整个关于监护制度仅仅在《民法总则》《民通意见》之中出现几个条文。从民法角度难以归置失职入刑的行为，而在刑法角度，只有发生极其恶劣的事件，才会调动虐待或过失致人死亡等罪名来归置不法行为。

三、国外监护失职问题立法

德国刑法典有规定。《德国刑法典》第170条“侵害抚养义务。(1)行为人逃避法律上的抚养义务，以致给有权要求抚养者的生活造成了危险，或者无他人的帮助就会造成危险的，处三年以下的自由行或金钱刑。(2)行为人有义务抚养孕妇却以受谴责的方式不给她提供抚养和因此造成妊孕终止的，处五年以下的自由行或者金钱刑。”第171条，“侵害照顾或者教育义务，行为人严重侵害其对16岁以下的人负有的照顾或者教育义务，和因此给受保护者造成了严重损害其身体或者心理的发展的，导致其走向犯罪生活的或者从事卖淫危险的处，三年以下的自由行或者金钱刑”。[3]

美国《儿童虐待预防与处理法案》将“儿童虐待和忽视”定义为：父母或看护人近期的作为或不作为，导致儿童死亡，受到严重的身体或情感伤害，遭到性虐待或性剥夺，及其他可能造成严重伤害的作为或不作为；对儿童的忽视，指父母或其他对儿童负有责任的人不提供必要的生活保障或监管，但经济上无条件供养属于例外。[4]

日本《虐待儿童防止法》也作出相关的规定，其中规定，有未成年人抚养权的人，有未成年人监护权的人，以及现抚养人，对于所抚养的儿童有身体虐待和性虐待、疏忽照顾、情感虐待四种行为的，都认为是虐待儿童。[5]

《希腊刑法典》第360条规定，“疏于监督未成年罪”，其表现形式包括：“(1)，有义务对不满18周岁的未成年人进行监督的人，不阻止其实施犯罪或者从事卖淫的，如果其他条款没有规定更重的刑罚，处不超过一年的监禁。(2)过失的实施前款所指的不做为的，处不超过三个月的监禁。[6]

四、国内关于监护失职入刑的不同观点

肯定论：监护人失职行为应当入刑。政协委员李铀等人就在两会期间提出了《关于未成年人监护失职(疏忽)行为入刑的建议》，建议在刑法第四章增设“儿童监护疏忽罪”。期望通过立法的方式，增加监护人对自身监护职责的重视。上海市法学会未成年人法研究会会长姚建龙在一档节目中表示，“父母法律责任越小，孩子越危险；做父母的太安全，孩子会跟着遭殃。”[7]

先进的欧美发达国家，已经迈出这一步以保护未成年的人健康发展。国家可以通过立法的行为为父母亲划出一个行为底线，对其日常监护行为进行约束和警示。

否定论：青岛大学法学院刑事法教研室主任董桂武认为，监护人失职入刑并没有现实的必要性。将监护人失职入刑，可能违反刑事立法的谦抑性原则。现有范围内的刑法其实已经可以解决对此类问题的惩戒，例如大悦城案件，完全可以在过失致人死亡罪的框架下解决。还有些人认为不同国家的法制建设要适应国情，不可盲目学习他国。如果学习西方，在当今的国情下，如果一对父母监护失职被投入监狱，谁来照顾孩子，有没有相应的接受机构来料理后续事件。大多数家庭中，父母对与子女的血缘亲情仍然是人类情感中最真挚的感情，将失职的父母投入监牢，剥夺其监护权，反倒可能不利于未成年人的身心健康。

五、监护失职行为入刑理由及立法建议

首先，监护失职行为首先直接危害了未成年人的健康发展。监护人有履行其监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受侵犯的责任。儿童时期正是一个人个性形成和生理发育的重要阶段，需要来自父母和社会的特殊保护。而在现有的体制内，刑法所能保护到的范围是很小的。遗弃罪和虐待罪的规定存在一定缺陷，刑法上规定其犯罪主限于对被监护人有抚养义务的人，必须是家庭成员，而且行为必须达到“情节恶劣”的程度才考虑构成犯罪，所以实践中往往失职监护人可以逃脱法网，这样一来，现有的刑法体系就不能够震慑有着虐待、遗弃行为的监护人。至于过失导致严重后果的情况，就更无从规制。

其次，监护失职入刑有利于转变关于监护制度的陈旧观念。中国传统的家庭伦理观念和普罗大众对失职监护人的同理心在另一方面也会对司法机关的追诉起到抑制作用。在这样的思想背景下，对于亲子关系，父母往往认为，孩子是个人的“私产”，即“父母把子女看做自我的一部分”[8]这不利于法治进步与社会公平。

再者，“监护制度是人类社会文明进步的摇篮，体现的是社会对弱势群体的人文关怀。”[9]对此，我认为。现有的刑法框架下，监护失职入刑是存在其合理性的。贝卡利亚在《论犯罪与刑法中》指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[10]入刑对失职父母来说，无疑是一剂猛药，它能有力转变社会思想观念，推动社会文明进步，营造出一种有益于未成年人的良好生长环境。

在立法上，建议新设或细化刑法规范，规制监护失职行为。可以学习德国等先发国家，建立“违背抚养义务罪”等罪名。具体实施起来，也要考虑行为的社会危害性和失职监护人的主观恶意。如果仅仅造成的是被监护人轻伤或者其他轻微后果，就要兼顾刑法的谦抑性原则，用行政法规加以处罚。但是一旦造成未成年人重伤或者死亡这种严重的后果，就要启动相关刑法的制裁。除了创立新法，也可修改我们现行有关监护失职的惩罚性的法律规定，把现在已有的法律制度用好，加强对此类监护失职行为的惩戒也不失为一种经济又快速的方法。针对前述的虐待罪中的不足，一方面应该要贯彻落实“保护犯罪被害人”的刑事政策，另一方面要本着保护未成年人的合法权益的原则。不妨将该罪的报告主体上放开，不只拘泥于自诉。而对待遗弃罪等罪名，可以考虑确立剥夺监护权的资格刑。针对监护人故意对被监护人实施犯罪这一情形定为从重、加重量刑情节，严惩不贷。

[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001：102.

[2]王聃.让父母成为孩子安全的第一负责人[EB/OL].http：//news.163.com/17/0303/06/CEJ7LR57000187VI.html.

[3]徐久生，庄敬华译.德国刑法典.北京：中国法制出版社，2000.90.

[4]陈永辉.未成年人监护失职入刑研究.

[5]児童虐待の防止等に関する法律[EB/OL].http：//elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail?lawId=412AC1000000082第二条.

[6]陈志军译.希腊刑法典.北京：中国人民公安大学出版社，2010.06.

[7]姚建龙.父母法律责任越小，孩子越危险[EB/OL].http：//www.infzm.com/content/64056.

[8]费孝通.乡土中国[M].上海.上海人民出版社，2013：518.

[9]王竹青，杨科.监护制度比较[M].北京.知识产权出版社，2010：213.

[10][意]切萨雷·贝卡里亚，著，黄风，译.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2002.42.