肖 仙

四川大学法学院，四川 成都 610207

一、概述

(一)历史沿革

2016年6月《国务院关于在市场体系中建立公平竞争审查制度的意见》(下称《意见》)发布，明确了公平竞争审查制度的总体要求、基本原则；基本确立了该制度的审查对象、方式及标准等。2017年10月五部门发布了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(下称《细则》)，将《意见》的原则具体化，并在附件里提供了公平竞争审查的具体流程表和公平竞争审查表，使得公平竞争审查制度的可操作性有较大提升。本文将梳理有关公平竞争审查制度及自我审查模式的几种观点，并尝试提出建议。

(二)定义与目的

公平竞争审查制度的定义，从制度设计的目的出发，有学者认为“公平竞争审查，旨在解决政府干预过多、滥用‘政策倾斜’等问题，保障各类市场主体平等地使用生产要素、公平参与市场竞争。”①本文认为，公平竞争审查制度是通过政策制定机关对政策措施进行公平竞争评估和审查，规制政府权力滥用，保障政策措施不会排除、限制市场竞争的一项制度。

二、公平竞争审查制度可行性初探

(一)公平竞争审查制度的正当性

一项制度的可行性往往建立于其具有正当性的基础之上，而法律法规的明确规定即可作为该制度正当性之源。公平竞争审查制度的正当性，可溯源到《宪法》第15条：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”显然，政策措施如果具有排除、限制竞争的效果就会扰乱我国社会主义市场的竞争秩序，因而，应当对相关的政策措施进行评估和审查，以确保我国市场经济的有序运行。《宪法》的该条规定赋予了公平竞争审查制度最根本的正当性。

另外，根据《立法法》相关规定，全国人民代表大会、国务院、省、自治区、直辖市的人民代表大会、地方人民代表大会常务委员会以及省、自治区的人民政府均有权在《立法法》授权范围内对“不适当”的法律、法规或规章作出改变或予以撤销。尽管《立法法》未对“不适当”作出明确解释，但“排除、限制竞争”的相关规定，可以认为是“不适当”的。由此，公平竞争审查制度的正当性得到进一步确认。该制度的正当性的确认，为进一步探讨可行性奠定了基础。

(二)审查权配置

在确认了对法律、法规或规章进行竞争评估审查的正当性后，公平竞争审查权如何配置，则需进行讨论。

1.审查权配置的一般模式

对于政府行为的竞争评估审查，国际上通常有外部审查模式与内部审查模式两种方式配置审查权。内部审查模式是将审查权直接配置给政策制定机关，由其内部进行审查，如新加坡；而外部审查模式即将审查权配置给政策制定机关以外的机关或组织，这种审查权向外部配置的模式又包含两种不同形式，一是将审查权配置给专门的独立机构实行，如澳大利亚，二是将审查权配置给竞争执法机关实行，如美国、日本、韩国。

2.我国模式的可行性

根据《意见》：“政策制定机关在制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查”的表述可知，我国实行的是内部审查模式，将公平竞争评估审查的权力配置给了政策制定机关，即政策制定机关的自我审查。

这种自我审查模式，引起了不少的诟病。其一，自我审查使得政策制定机关缺乏实施审查的动力，也就是自我审查动力不足的问题。②因为，任期内想要突出政绩的政策制定机关可能因对短期经济效益的追求而罔顾公平竞争自我审查。其二，政策制定者，是否具备专业的公平竞争评估审查的知识和技能是被质疑的，毕竟，政策制定机关的工作人员大多不是经济学专家，也不是竞争法专家。也就是说，自我审查模式下的审查权主体，存在的问题不仅是不愿审查，也可能是无力审查。③此外，我国实行自我审查模式，使得审查主体非常分散，因而，能否保证审查的质量以及切实保障公平竞争，都是存疑的。④简言之，我国公平竞争审查制度的自我审查模式，存在审查主体可能因追求地方经济发展和个人政绩而缺乏实施公平竞争审查动力的问题、欠缺专门的市场竞争评估审查知识与技能的问题、审查主体过于分散审查质量难以保障的问题。

然而，我国的实际情况是相对复杂的，如《意见》中明确的：“建立公平竞争审查制度是一项长期性、系统性、复杂性工程”，并且需要“逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的存量政策”。这样的目标要求使得独立的外部审查模式无法适用，由竞争执法机关执行公平竞争审查也并不能发挥到最大的功效。正如有学者提到的，在公共政策设计面广、数量众多、种类繁多的情况下，如果指定某个专门的部门对其进行全面审查，显然是不符合现实需要和条件的，也会大大降低政府部门的行政效率。⑤因此，如同澳大利亚那样，将公平竞争审查权配置给独立的外部部门来专门进行政策措施的公平竞争审查在我国是不可行的。此外，有学者认为，我国竞争执法资源有限，反垄断执法机构暂时还无法做到对所有的政策措施进行直接审查。⑥因此，美国、日本、韩国所采取的将公平竞争审查权配置给竞争执法机关的模式，在我国目前情况下也不可取。由此，外部审查模式即将公平竞争审查权配置给政策制定机关以外的部门，就我国目前的情况而言，是不可行的。

正因如此，《意见》及《细则》都明确将审查权配置给政策制定机关，由政策制定机关进行自我审查。学界有观点认为，“国务院《意见》将当前公平竞争审查的对象聚焦在规模大、层级低的规章、规范性文件和其他政策措施领域，因此，无法单凭一个部门来完成全部的审查工作，为此，‘谁制定、谁清理’的工作原则在目前是可行的。”⑦也有观点认为，“考虑到竞争政策实施的阶段性和公平竞争审查的专业性和复杂性，在公平竞争制度实施的初级阶段采用这样的方案具有现实必要性。”⑧也就是说，尽管自我审查有着“自己做自己案件法官”的弊病，但相比其他模式而言，在当前我国政策制定机关众多且分散，政策措施涉及面广、数量众多的实际情况下，将审查权配置给政策制定机关是可行的。

三、自我审查制度的完善

前文已讨论了公平竞争审查制度自我审查模式的正当性与可行性，该制度及其自我审查模式的完善由此可予以讨论。

(一)提升效力位阶

我国公平竞争审查制度目前仅有《意见》、《细则》两份国务院文件予以系统规定，法律位阶不高，可能出现“文件管文件”的尴尬局面。⑨鉴于此，有观点认为，在公平竞争审查制度实施一定时间后，有三条路径可供选择以提高其法律位阶，一是单独立法，二是将该制度写进《反垄断法》，三是出台《公平竞争审查条列》。⑩笔者认为，对于公平竞争审查制度而言，单独立法固然能使其具有较高的法律位阶，但目前对于该制度的理论研究与实践经验尚不足以支撑其单独立法。对于将该制度写进《反垄断法》，尽管《反垄断法》中已有一章专门对行政垄断作出规定，但公平竞争审查的范围远远大于行政垄断规制的范围，因此，公平竞争审查制度入《反垄断法》可能存在破坏后者体系的问题。由此，笔者比较认同出台《公平竞争审查条例》这一路径，既提升公平竞争审查制度的法律位阶，使其更具有权威性，也能在条列中进一步明确和细化相关规定，使得该制度更系统更具操作性。

(二)落实第三方评估

关于第三方评估，《意见》提到：“在条件成熟时开展第三方评估”，“鼓励委托第三方开展评估”；《细则》第十三条也规定：“鼓励各地区、各部门委托第三方专业机构，协助对政策措施进行公平竞争审查和定期评估。”然而，这两份文件均未对进行“第三方评估”的机构、方式以及评估效力等问题作出具体规定。有学者认为进行第三方评估的机构应当具有独立性、中立性和专业性，即该第三方独立于政策制定机关并且由专家学者、法律顾问、专业机构等组成，具备公平竞争评估审查的一般知识储备和必要素质。对于具体由哪个组织作为公平竞争审查评估的第三方，有观点认为社会行业组织是可行的：“对于公平竞争审查制度，社会团体作为外部机构，其具有一定的中立性，可以做到居中评估。”笔者认为，第三方评估可以由具有独立性、中立性和专业性的机构实施，但是，由政策制定机关对政策措施进行自我审查仍然是目前我国公平竞争审查制度的基本方式，第三方可在公平竞争审查过程中提出建议。至于具体进行评估的第三方的确定，可在《公平竞争审查条列》中予以进一步明确，以确保第三方评估的落实。

四、结论

公平竞争审查制度旨在约束政府滥权和保护竞争，由政策制定机关对政策措施进行公平竞争的评估和审查。目前，我国政策制定机关层级多、分布广，政策措施数目众多、涉及面广，因此外部审查模式都是不可行的。《意见》和《细则》明确了我国公平竞争审查制度的自我审查模式，这种内部审查模式尽管也存在弊病，但确实是当前情况下的最优选择，具有正当性和可行性。然而，从长远考虑，笔者认为，在逐步积累经验之后，可出台《公平竞争审查条列》以提高我国公平竞争审查制度的法律位阶，使其更具权威性。此外，落实第三方评估有助于自我审查模式的完善，关于具体实行第三方评估的机构以及第三方评估的方法、效力等问题可以在《公平竞争审查条例》中予以细化和明确。

[ 注 释 ]

①张占江.公平竞争审查制度原理.热点问题笔谈：公平竞争审查制度.

②袁嘉.对地方性立法进行公平竞争审查的难点问题.热点问题笔谈：公平竞争审查制度.

③时建中.强化公平竞争审查制度的若干问题[J].行政管理改革，2017.1.

④张守文.公平竞争审查制度的经济法解析[J].政治与法律，2017(11).

⑤侯路.我国公平竞争审查机制的构建及完善[J].法制园地，2016(7).

⑥同注释4，时建中.

⑦向立力.中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善[J].法治研究，2017(3).

⑧应品广.公平竞争审查制度：中国竞争政策的重大创新.热点问题笔谈：公平竞争审查制度.

⑨同注释4，时建中.

⑩同注释5，张守文.