林成丽

浙江省温州市华东公证处，浙江 温州 325000

一、具有地方特色的背景介绍

全国首创的具有温州特色的金融纠纷行政调解机制，是通过行政调解的方式，设置行政调解与公证、仲裁、司法确认等多元化纠纷解决机制的无缝对接，为银行业金融机构出现的不良贷款纠纷提供非诉讼方式的解决路径。当债务人出现逾期违约等情形，经地方政府风险企业帮扶和银行不良贷款处置工作领导小组办公室(以下简称“处置办”)调解，银行业金融机构与债务人重新达成新的还款意向。当借贷双方申请公证机构介入时，由公证机构办理赋予不良债权合同强制执行效力公证(以下简称“赋强公证”)，从而保障金融债权得以顺利实现。

二、合同文本的选择与完善

(一)行政调解协议能否作为公证客体？

笔者认为民事合同性质的行政调解协议可以作为赋强公证的客体，但目前暂不适宜赋予行政调解协议强制执行效力。虽然大部分调解协议的订立符合法律规定的有效要件，也符合强制执行效力公证的实质要件，也载明了当事人愿意接受强制执行的意思表示，但目前尚不明确的是赋予民事合同性质的行政调解协议强制执行效力能否被全国各地的法院认可。根据《民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十八条有关申请强制执行管辖法院的规定，为保障赋强公证在各地法院能够被顺利执行，最好赋予金融机构的借贷合同强制执行效力，将处置办形成的行政调解协议作为该借贷合同的附件办理公证。在调解协议中载明“协议内容与借贷合同相冲突时，以借贷合同为准”等条款。

(二)银行借贷合同如何满足办理条件？

一是适用范围的拓展问题。近期出台的《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》(以下简称“76号通知”)将债权文书的范围作了较大范围的扩展，最大限度涵盖可能出现的债权文书形式，并且增加了“兜底性”条款，避免了列举不全面给银行业金融机构债权实现带来的障碍。此规定对公证员办证过程提出很高的要求，需要审查该类合同是否赋强公证的实质要件。

二是借贷合同文本的完善问题，仅在公证申请表、询问笔录等债权文书以外的其他文书上所作的愿意接受强制执行的承诺，均不宜单独作为公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证的依据。①此外，出具执行证书时需要核实后续债务的履行情况，合同文本中需要事先确定债务人(担保人)的联系地址和债务核实方式。然而实践中遇到银行生成的借贷合同文本均为格式文本，主要内容约定均为系统事先设置，需要公证员添加或删除合同条款。

三、审查职能的冲突与完善

(一)申请人履约能力的公证审查

银行作为经营风险的机构，对风险理有清晰和透彻的理解，也掌握足够的手段来控制风险。公证员办理时应当充分告知相关法律规定、法律意义及其法律后果。按照规定，银行业金融机构申办强制执行公证时，应当协助公证机构完成对当事人身份证明、财产权利证明等与公证事项有关材料的收集、核实工作，做到信息共享。

(二)利害关系人的公证审查

根据2018年《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》对夫妻共同债务的认定标准和举证责任的规定，在办理赋强公证时，债务人(担保人)已婚的，公证员要审查其夫妻是否作过夫妻财产约定，未曾约定的，要求债务人(担保人)夫妻共同确认债权文书内容。如债务人(担保人)的配偶未申请办理公证的，视作债务人(担保人)个人负担债务，应当向债权人提示并征得债权人的同意，告知相关法律意义及其法律后果。

(三)原始债权的公证审查

根据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第四条指出“应当要求当事人提供原债权真实、合法的证明材料，并对证明材料采取适当的方式进行核实。”公证员搜集各类证据，比如银行流水单、交易往来凭证、证人证言，相互印证原始债权的真实性。

四、救济权利的保障与规范

一是出具执行证书的期限与向法院申请执行证书的期限？根据《民事诉讼法》第二百三十九条规定，笔者认为出具执行证书的期限与向法院申请执行证书的期限起算点应当是一致的，分别为二年。根据《公证程序规则》中第五十五条规定“出具执行证书应当在法律规定的申请强制执行的期限内。”再结合新修改的《民事诉讼法》第二百三十九条的规定的申请执行的期限及中止、中断的规定，申请执行证书也应当自公证债权文书规定的债务履行期间届满之日起计算，两年内向公证部门申请。

二是对赋强公证的不可诉性的误解。公证员应当强调赋强公证的不可诉性，只有当法院裁定不予执行该公证债权文书时，公证当事人、公证事项利害关系人才可以向法院提起民事诉讼②。诉讼的目的在于通过审判并取得执行依据，而赋予强制执行效力公证本身就是执行依据。因此债权人取得了一份具有法律效力的执行依据后，就不能再取得另一份执行依据。即同一实体法律关系上，当事人只能二者择一，这也是基于当事人意思自治的选择。

[ 注 释 ]

①<办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见>第六条第三款的规定.

②<最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复>(法释〔2008〕17号)规定.