万克夫 张翔翔 万里行

南昌理工学院政法学院，江西 南昌 330044

一、法律责任概说

“法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务”。①换言之，法律责任是指由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。法律责任的实质是国家对有关的行为人超越权限、滥用权利或违反义务的违法行为所作的法律上的否定性评价，是一种惩恶机制，更是一种纠错机制。

法律责任的一般构成，可以概括为责任主体、违约行为或违法行为或法律规定的行为、损害结果、因果关系、主观过错等五个方面。违法行为或违约行为或法律规定的行为在法律责任的构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。损失结果含实际损害、丧失所得利益及预期可得利益，应具确定性。违约行为或违法行为或法律规定的行为，与损害结果之间应具有因果关系，这是归责的前提和基础。值得一提的是，有些法律责任的构成仅要求上述五个方面中的若干要素。

认定和归结法律责任(含民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任、违宪责任)，必须遵循一定的原则。我们认为，应当遵循责任法定原则、因果联系原则、责任与处罚相当原则、责任自负原则，确保归责的合法与公正。

法律责任的承担的方式，包括惩罚、补偿、强制等三种法惩罚，惩罚包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁以及违宪制裁，补偿则主要包括民事补偿和国家赔偿。至于强制，则是承担行政法律责任的重要方式，其功能在于保障义务的履行，促进权利的实现。遇有法律或社会公共道德所认可的特定事由，法律责任亦可减免。

二、行政指导及其法律责任

“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”②依笔者看来，行政指导终究还是行政主体依其行政管理职权作出的事实行政行为，与其说是“非职权行为”，毋宁确切表述为“非权力行为”。行政指导在本质上是一种非行政权的行为，行政指导行为的对象是否接受指导取决于自身的意愿，而不是行政权固有的强制性。自愿性与非权力强制性，是行政指导的突出特征。

近年来，行政指导在我国经济发展及社会进步中发挥了重要的作用。实施行政指导，可以弥补现行法律的不足，引导行政相对人的行为，预防和抑制经济社会生活中存在的违法倾向，调处社会主体之间的矛盾与冲突，完善社会主义市场经济的调控手段，促进行政民主。不可讳言的是，由于行政指导尚未完全实现规范化和法治化，行政指导乱象也不少见，如随意行政指导、滥用行政指导、错误行政指导，甚至以行政指导之名行行政命令、行政规划、行政强制、行政处罚之实，致令行政指导存有沦为权力行政的替代物的隐患。有鉴于此，我国应当探究行政指导的法律责任问题，加强行政指导的法律控制。

行政指导行为虽是非权力的行为，但毕竟是通过合法的行政主体基于行政职权作出的公务行为，如给行政相对人的合法权益造成实际损失的，应当视情承担相应的法律责任。针对违法行政行为指导行为、违约行政指导行为以及法律规定的行政指导行为，包括有关的作为和不作为，采行违法归责和法定归责相结合的归责原则，这才符合责任法治的精义。

三、指导方与被指导方的法律责任

行政指导的法律责任，其实包括指导方的法律责任与被指导方的法律责任，当然主要是指导方的行政法律责任。

关于指导方的法律责任，对于一切假冒的行政指导行为，应依行为的真实性质追究法律责任。如针对冒用行政指导名义而采行变相行政强制措施的行为，则追究违法行政强制的法律责任。如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人主观上无法识判，因此接受指导并产生了损害后果，指导方应当承担相应的法律责任；如果指导方身负行政指导义务，由于害怕承担责任等原因，在行政指导方面有所延误或者不作为，致令行政相对方遭受实际损害，指导方亦应承担行政组织法、公务员法上的法律责任。行政主体及其公务人员在实施具体行政指导及抽象行政指导之时，应当善尽注意义务，而且遵循有关法定程序或正当程序的要求。当然，对于这种“注意义务”的深浅或高低，也应实事求是地做科学的界定。

关于被指导方的法律责任，情况相对简单一些。如果被指导方不听从行政指导，而实施了违法行为，当然自负法律责任；如果面对违法、违反政策或不当的行政指导，被指导方主观上能够识判，却基于个体利益的考量而自愿服从，致遭实际损害的，亦应自负法律责任；如果面对违法、违反政策或不当的行政指导，被指导方主观上能够识判且不愿服从，但在指导方的实际强制力之下，被迫屈从，且有实际损害的，被指导方在能够提供有关证明的情况下可以免责。

四、行政指导法律责任的制度的构建与完善

为了促进行政指导法律责任的规范化，全面解决行政指导法律责任的有关问题，我国应有宏大的布局，建构行政指导的法律责任制度，明确行政指导的责任主体、责任性质、归责原则、责任范围、责任内容，并不断精细与完善，藉以加强对行政指导的监督与救济。

2005年国务院修订发布了《信访条例》，明确了行政机关、信访机构、信访人的法律地位，也规定了信访事项的提出、受理、办理、督办、办理时限等程序事项，展现了的受案范围的广泛性、信访形式的多样性以及信访处理的协调性。建议国家在《信访条例》的基础上适时推动《信访法》的出台，明确把行政主体及其工作人员的行政指导行为列入行政信访事项的受理范围，公民、法人、社会组织等被指导方可以以走访形式、书面形式甚至口头形式提出相关的行政信访事项。

“行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向该行政主体的上一级行政机关或法律规定的其他行政机关提出复查该具体行政行为的申请，受理申请的行政机关依照法定程序对被申请的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出裁决的活动。”③它既是行政相对人行使行政救济权的一种有效的法律路径，也是行政系统内部的一种实用的自我纠错机制。尽管我国现行的《行政复议法》并未明确、具体规定行政指导的法律责任，但也未作排除性规定，完全可以加以扩大解释，因应实际需求。为今后适时修法，应把行政指导行为明确列入复议事项范围。

关于行政指导行为应否纳入及如何纳入诉讼范畴，目前确有争议。“我们认为，无论从法、理、情还是现实生活中的诸多案例及其效果来看，应以具有损害后果和一定的联系因素为判断标准，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。”④行政诉讼领域的立法、司法及其解释，对于彻底解决我国行政指导的法律责任问题，攸关重大。

此外，我国还应考虑对《国家赔偿法》作出修改，将行政指导行为的损害赔偿纳入其中。在行政相对人因假冒、违法、不当、错误的行政指导行为造成权益损害时，可向指导方索赔。鉴于存在行政相对人因听从合法、适当的行政指导以致产生较大损害后果的情况下，我国也应考虑设计适宜、可行的行政补偿制度，以促公平正义。

五、文化产业行政指导的法律责任

文化产业是一种新兴的产业形态，是现代经济的重要组成部分，更是我国国民经济的支柱性产业。文化产业的发展，能够推动我国产业结构的优化，能够推动我国财政收入结构的优化，能够推动我国居民消费结构的优化，也能够推动我国经济增长结构的优化，还能够推动我国经济发展环境的优化，其意义可谓是至深且巨。近年来，国家进一步重视文化产业的发展，并出台了一系列有关扶持政策，我国文化产业高速增长，取得了骄人的成绩，目前我国文化产业的规模较大，产业集中度较高，产业关联性也较强。

文化产业的健康发展，需要借助系统化、规范化的行政指导，也为我国新时代的行政指导提供了一展长才的重要舞台。明确文化产业行政指导的法律责任，可以改进文化产业发展领域内的行政指导工作，进而推动我国文化产业的屹立不摇及永续发展。

文化产业的发展离不开法制的保障，也离不开法制的促进，“应当制定一部系统的、提纲挈领式的文化创意产业基本法来确定我国发展文化创意产业的指导思想和基本原则”。⑤笔者主张我国适时出台《文化产业基本法》以及《文化产业基本法实施条例》，规范我国文化产业发展的基本事项，为我国文化产业的发展创造良好甚至优越的法律环境。在一般行政法一时难以突破的情况下，可以借助单行法先行突破行政指导法律责任的规范化问题。拟议中的《文化产业基本法》及其配套的《文化产业基本法实施条例》，可以规定政府及其有关工作部门实施行政指导的义务，并明确行政指导的法律责任，对于行政指导法律责任的责任主体、责任性质、归责原则、责任范围、责任方式、责任限额、减免责事由等作出体系化的安排。

[ 注 释 ]

①张文显主编.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007，2：168.

②姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2007，1：337.

③石佑启主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2012，7：195-196.

④莫于川.法治视野中的行政指导[M].北京：中国人民大学出版社，2005，11：226.

⑤张世君.论我国文化创意产业法律保护体系之构建[J].法学杂志，2011(1)：44.