程 杰

湘潭大学法学院知识产权学院，湖南 湘潭 411105

随着近年来自媒体产业的发展，我们当中的很多人不再单单是视频节目的普通受众，他们通过互联网平台的形式上传自己制作的鬼畜视频来达到戏仿或搞怪的效果。所谓的鬼畜视频指的是一类作品形式，即通过高度同步的剪辑手法配合快速重复的素材加上极具律动感的背景音乐使得背景音乐和素材画面高度契合①。鬼畜视频起源于日本，近年来在中国不断发展壮大，其中最具代表性的鬼畜视频网站b站。考虑到截止2016年底，b站已经有了超过2000万的注册用户且b站专门开辟了鬼畜视频专区，如此庞大的鬼畜视频受众加上鬼畜视频不断被质疑的现状，而我国尚未有关于鬼畜视频适用合理使用的指导性案例，因此鬼畜视频创作过程中的法律问题值得我们研究。

一、何为合理使用

关于著作权的合理使用，我国《著作权法》采用的是封闭式立法，具体规定在《著作权法》第二十二条的12种情形中，但在数字和网络的大环境下，封闭式立法显然难以穷尽所有可能出现的新情形，这就使得我们必须从合理使用产生的源头来探寻这一制度规定的意义。

美国《1976年版权法案》首次将通过四要素分析判断是否构成版权的合理使用写入成文法案，具体规定在107条：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否为合理使用，要考虑的因素应当包括：(1)使用的目的和性质；(2)受版权保护的作品性质；(3)同整个受版权保护的作品相比所使用部分的数量和程度；(4)这种使用对受版权保护的作品的潜在市场或价值所产生的影响。”下面笔者就将根据这种因素式立法来分析判断鬼畜视频是否构成合理使用。

二、鬼畜视频的使用目的和性质

大多数鬼畜视频实际上并不是为了营利的目的而创作的，但能否就因此说不基于营利性目的的使用就构成合理使用呢？笔者认为答案是否定的。纵然一些鬼畜视频的创作没有以营利性为直接目的，但是鬼畜视频的创作过程中搭了原创视频的便车，沾取了原创视频创作者智力成果的利益，因此很难将其认定为合理使用。以某视频网站为例，即使鬼畜视频的创作者不以例如收费观看等营利性行为为直接目的进行创作，但是仍然会接受至少两种形式的打赏，一种是观众对其“投硬币”，另一种是观众对其“充电”，前者鬼畜视频的创作者不会直接得到金钱收益但是被投的硬币越多越可能上网站推荐位从而得到广告商的关注，后者鬼畜视频的创作者则可以直接得到观众为其“充电”而消费的金钱。

三、鬼畜视频的使用数量和程度

笔者认为，同原创视频相比鬼畜视频所使用部分的数量和程度不能简单地用数学占比来计算。以《xx洗发水》为例，该鬼畜视频长2分53秒，原创视频长1分56秒，看似使用的数量多、使用的程度深，不构成合理使用几成定局。但是，对使用数量和程度的这种理解显然违背了该判断要素确立的宗旨，即督促人们在受版权保护的作品基础上进行独立的创作。《xx洗发水》之所以被热传是因为其将原创视频和歌曲《xx滑板鞋》进行了神同步，并开创了一种新的表达方式Duang体，引得包括男主人公在内的众多后来者竞相模仿。相比原创视频是一个纯粹的洗发水广告，该鬼畜视频创作者并没有将原创视频作为鬼畜视频的全部或者主要内容，而是增加了大量的独创性内容，尤其体现在歌词方面。因此，我们不能简单地将使用数量和程度的数学占比作为判断是否构成合理使用的独立考量因素，因为鬼畜视频在很多时候必须使用足够多的原创视频材料才能传递出其想要表达的戏仿或搞怪的效果，如果不对原创视频材料进行足够多的选取和剪辑，那么整个鬼畜视频将会失去连贯性从而达不到应有的戏仿或搞怪的效果。

四、鬼畜视频对原创视频潜在市场或价值的影响

继续以鬼畜视频《xx洗发水》为例，姑且不论原创视频内容因为涉嫌虚假宣传而受到的质疑，即便原创视频是个完全合规的广告，《xx洗发水》也不会影响原创视频的潜在市场或价值。正如前文所述，鬼畜视频对原创视频的使用是为了达到戏仿或搞怪的效果，它不会也不可能抑制或者抢占原创视频及其衍生品的市场。原创视频往往是投资巨大的电影、电视剧、MV、广告等，鬼畜视频的创作者往往是个人或人数较少的小团队，不论是视频的制作质量还是视频受众的规模，鬼畜视频都很难达到原创视频的高度，更谈不上篡夺原创视频的市场，成为原创视频的替代者。当然，一些针对院线最新上映的电影或热播的电视剧进行创作的鬼畜视频，如果其戏仿或搞怪的程度到了刻薄的地步，从而导致原创视频的名声毁于一旦，就可以认定为抑制了原创视频的市场从而不构成合理使用。

[ 注 释 ]

①黄天鸿，张芹.浅论鬼畜视频文化的形式、内涵与扩展策略[J].今传媒，2016(1).

[1]李来东.“鬼畜视频”著作权权利冲突问题初探[J].法制与社会，2017(9).

[2]李建华，王国柱.网络环境下著作权默示许可与合理使用的制度比较与功能区分[J].政治与法律，2013(11).