李继辉

西华师范大学马克思主义学院，四川 南充 637000

让与担保(或称非典型性担保)目前并未被我国立法所确立，但在实践中却已广泛存在。司法实践中法院对让与担保的裁决并不一致，极大地损害了司法权威和法制统一。法学理论界对于让与担保的效力也颇多分歧。本文拟从司法实践和理论研究两方面对让与担保问题作一浅议。

一、基于最高法判例的司法实践情况分析

(一)最高法判例梳理

截止目前，经中国裁判文书网全文分别检索“让与担保”“非典型性担保”，最高法共7起判例涉及“让与担保房屋买卖合同”效力问题。其中，认定房屋买卖合同有效的判例1例([2011]民提字第344号)；认定房屋买卖合同无效的判例4例([2013]民提字第135号、[2016]最高法民再113号、[2017]最高法民申3248号、[2017]最高法民再154号)；未直接认定房屋买卖合同效力，但认定“无买卖房屋的真实意思”的判例2例([2015]民申字第3051号、[2016]最高法民终52号)。

(二)最高法判例认定让与担保房屋买卖合同无效的裁判理由

1.违反禁止流押强制性规定和物权法定原则

(2013)民提字第135号民事判决书观点：双方当事人签订《商品房买卖合同》行为成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则。(2013)民提字第135号民事判决一定意义上催生了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

(2017)最高法民再154号民事判决书观点：根据《补充协议》安排，双方系以在借款到期前以让与房屋所有权及保有回购权的方式为借款提供担保。……