周子渲

（100020 北京市东友律师事务所 北京）

1 遗嘱指定监护概述

《民法总则》中规定，遗嘱指定监护的资格主体仅限于被监护人的父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。被监护人不限于未成年人，还包括无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人。指定监护的遗嘱内容和订立程序需合法，形式和内容应当参照《继承法》关于遗嘱的相关规定。

如果指定不一致时，具有监护资格的人即被监护人的父母，可以协议确定监护人，同时，应当尊重被监护人的真实意愿。产生争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定，有关当事人也可以向人民法院直接申请指定。在指定时，应当尊重被监护人的真实意愿，并按照最有利于被监护人的原则进行。

2 司法实践中可能存在监护人指定不一致的问题

指定监护时，整体是按照最有利于被监护人的原则进行，建议综合考虑指定监护人的生活环境、经济条件、家庭情况、与被监护人的感情联系等，如果被监护人是未成年人的，还需要考虑教育资源、是否有利于其成长、是否隔代教育等各方面因素，全面衡量比较监护能力。还有，需要参考被监护人的年龄和智力水平，其真实意愿是重要的考量因素。

2.1 父母均在世时，指定不一致的情形

父母双方皆有指定监护的权利，此时，如果双方对指定的监护人产生分歧，应当按照怎样的标准和程序来确定呢？根据《民法总则》规定，要尊重被监护人的真实意愿。但是否要考虑被监护人的年龄对其真实意愿的影响呢？被指定的监护人与被监护人的血缘关系是否也能作为指定时的参考因素呢？

建议：首先，考虑指定监护人和被监护人血缘的亲疏远近和感情联系，监护人生活环境的稳定性、被监护人的情感需要和亲密程度等。其次，同时也要结合指定监护人接受监护的真实意愿和强烈程度等。

2.2 父母一方去世指定监护，在世一方未指定的情形

从法理出发，由于去世一方留下指定监护遗嘱时，父母另一方仍然在世，被监护人还未处于无监护的状态，还有确定的监护人，因此指定遗嘱并未生效。如果在世一方后来也去世，且未留有指定监护遗嘱，则第一份遗嘱自最后一方去世时生效。

2.3 父母先后去世，监护人指定不一致的情形

父母双方先后死亡，但各自遗嘱指定了不同的监护人，先死亡一方去世后，由于还有另一方在世，因此两份指定遗嘱都并未生效。而在后一方去世时，遗嘱的生效条件成立，此时两份遗嘱是具有同等效力进行比较还是以后一方死亡所立遗嘱指定为准？

建议：从法理上讲，原则上是根据后一份遗嘱指定监护人，但也要结合具体个案的实际情况，考虑两份指定遗嘱的成立时间、设立遗嘱时的客观情况、客观情势的变更、指定监护人条件等因素，全面灵活比较确定最终的监护人。

2.4 父母双方同时死亡，监护人指定不一致的情形

在父母双方同时死亡的极端情况下，两份指定监护遗嘱同时生效，建议不以任何一份遗嘱为准，直接综合考虑两份指定遗嘱的成立时间、设立遗嘱时的客观情况、客观情势的变更、指定监护人条件等因素，综合比较，最终确定监护人。

3 指定监护人的人数有无限制问题

根据父母双方可以同时作为监护人的情况来看，监护人可以是复数的，因此，建议遗嘱指定监护时，也可以在一份中指定多名监护人。

4 指定监护人没有监护意愿的处理

4.1 只有一份遗嘱指定监护时，指定监护人没有监护意愿的处理

此种情况下，如果指定监护人不愿意接受指定监护，应当如何处理？指定监护是权利还是义务？被指定的监护人能否放弃监护？

建议：指定监护人明确表示不愿接受指定时，不应强行让其接受，这样既不利于被监护人成长和利益的保护，也对监护人是一种强迫性规定，严重影响了监护人的利益，违反民法上的意思自治的原则。这种情况下，可认定为无指定监护人，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定，有关当事人也可以向人民法院直接申请指定。

4.2 两份遗嘱指定监护不一致时，其中一份指定监护人没有监护意愿

一份遗嘱指定监护人有极高的意愿和能力抚养，另一份遗嘱指定监护人既无意愿又无能力的，是否可以放弃？

建议：应当充分听取两份遗嘱指定监护人的意见，不能一味地依照指定遗嘱的内容进行，而应综合考虑双方的主观因素和客观情况，全面比较后再通过指定程序进行确定。由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定，有关当事人也可以向人民法院直接申请指定。

5 小结

两份遗嘱指定监护的情形下应当如何处理的问题，在《民法总则》一审草案中曾规定，双方遗嘱指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准。二审草案中又规定不一致时，应当尊重被监护人的意愿，根据有利于被监护人的原则确定。但在三审草案中并未提及此问题。遗嘱指定监护在实践中将会出现的其它不同情况该如何处理，这些问题目前都还没有明确，还有待于在实践中不断地进行探索，就个案的不同情形进行分析研究并加以处理，具体解决方法和程序规定也等待民法分则或司法解释能够进一步加以确定适用。

参考文献：

[1]李彬.论《民法总则》中遗嘱指定监护人之规定.法制博览,2017,10.

[2]王利明.中华人民共和国民法总则详解.中国法制出版社,2017,5.

[3]陈甦.民法总则评注.法律出版社,2017,5.