郝雪茹

（710122 西北政法大学 陕西 西安）

一、著作权法保护机制的实证考察

根据作品和创作的概念，现有观点将保险产品归为著作权法调整和保护的范围。该观点认为，保险产品是保险公司研发者的智力成果，是可被客观感知的外在表达，具有著作权法要求的独创性。①

但笔者认为该观点主要存在以下问题：第一，根据著作权法的基本原理——思想/表达二分法，联系《美国版权法》第一百零二条第二款以及世贸组织TRIPs协定第九条的规定，现有的规定只保护保险产品的外在表现形式，即保险条款、费率等可被客观感知的内容，创新流程与机制缺乏保护。第二，著作权法中要求的创造性是指形式上的独创，即保险条款的文字表述具有独创性即可。根据前述可知，保险产品的设计方法以及产品的实质内容并不在著作权法保护的范围内，竞争者只需在已有的保险条款上稍加变动，达到不相似或不相同的判断标准即可规避侵犯著作权的法律责任，对原创者保护极为不利。第三，著作权法保护的表达要求属于文学、艺术和科学范畴，而保险产品应归属于产品设计，其创造目的并不是满足人们的感知需求，而是要在产业中实施，因而不属于著作权的调整对象。第四，对于将保险产品归属于著作权法中的文学作品还是计算机软件作品，理论界存在争议。

二、商标法保护机制的实证考察

比对商标的概念，虽然保险体现为一种服务，但保险产品的创新主要体现为条款内容的设计。保险产品的核心是条款内容，而商标的核心是为人感知的符号，保险产品显然不属于《商标法》的保护对象范畴。在一定程度上，《商标法》仅能以注册为服务商标的方式保护新险种的服务品牌，但不能对保险条款的内容进行保护。

三、专利法保护机制的实证考察

根据世界知识产权组织主持起草的《发展中国家发明示范法》中关于发明的定义，并联系实用新型和外观设计的概念可知，本文所称的保险产品并不涉及上述两类内容，现有的理论争议主要集中于保险产品是否可以归属于商业方法并对其采取保护措施。

美国最早提出，只要商业方法是实用的、具体的，并能产生切实效果，就可以被授予专利。在美国金融企业所申请的商业方法专利包括保单管理、保险产品集成和管理、风险分析或年金计算系统等②，而其他国家对该问题均较为慎重。

从目前情况下，在法律实务中，要求被授予专利的方案必须是技术方案的做法仍然是绝对主流；即使在学术界，主张对商业方法给予专利保护的也尚属少数派。③

四、反不正当竞争法保护机制考察

（一）商业秘密保护角度

商业秘密具有秘密性、保密性、价值性、无形性、实用性。④保险的本质在于提供保障，价值在于普惠，而普惠决定了保险的公共产品属性。因而，保险产品的内容和条款需要向社会公开，但产品设计过程中产生的数据统计信息、市场调研数据等技术信息，具有上述商业秘密的特性。因而，即使保险产品的内容和条款公示，但可依照《反不正当竞争法》对其进行保护。

（二）仿冒行为规制角度

有观点认为，除基于商业秘密角度可以采取保障措施外，还可从规范仿冒行为的角度来保护保险产品的创新。⑤但笔者认为，该观点存在以下问题：第一，仿冒（passing off），也译为假冒，是指行为人进行某种致使消费者误以为行为人的营业、商品、服务与被假冒者具有某种关系的虚假表示。⑥在我国《反不正当竞争法》对假冒行为的规定中，只有“假冒他人的注册商标”这项规定涉及营业或服务表征的仿冒行为，也就是说，当仿冒他人的经注册的服务商标用于自己的相同或类似的服务上时，发生服务表征的仿冒行为。因而，笔者认为保险产品内容的模仿并不属于仿冒行为的规制范畴。第二，仿冒行为规制的立法意图是通过仿冒之诉保护经营者的商誉，经营者享有商誉是仿冒行为的首要构成要件，而所仿冒的标识是他人经过长期使用、享有信誉的标识。除极个别保险公司为本公司的特色险种申请服务标识外，大部分保险产品包括条款内容等其他外在表现形式，均不属于上述所称的标识，因而难以从本层面上得到保护。

五、结论

随着互联网生态的发展以及风险因素的增多，“量身定做”将是现在以及未来很长时间内保险创新的方向。在现实中，如果对保险产品创新的保护机制过于严苛，将会导致缺乏创新能力的初创企业或转型困难的传统保险公司面临生存危机，也会导致控制互联网保险业务的金融巨头拥有唯一话语权，进而形成市场垄断，攫取高额利润；但是，如果对保险产品创新缺乏有效的保护机制，也会阻滞保险产品创新，进而有损社会公共利益。

笔者认为，针对上述矛盾，可采取以下措施：第一，法律规范中增加具体、有效、合理的创新保护措施，完善损失补偿机制；第二，鼓励公司内部架构保护创新成果的制度，加强公司内部对商业秘密的保护力度；第三，对于传统保险公司而言，应基于传统保险产品销售的数据资源以及经营经验，在一定程度上采取技术外包的方式，借助技术服务商对用户数据进行处理、分析，进而形成定制化的互联网保险产品，取得效益的最大化。

注释：

①张俊岩.保险产品的知识产权属性及其保护.法学家，2010年第2期.

②张俊岩、杨德平.金融产品的知识产权属性及其保护——以保险产品为例.保险研究,2011年第1期.

③刘春田.《知识产权法》，人民大学出版社,2014年版，第166页.

④吕明瑜.《竞争法教程》，中国人民大学出版社,2008年版，第354页.

⑤徐佳雯.《保险产品创新的法律保障》.华东政法大学硕士论文.

⑥刘春田.《知识产权法》.中国人民大学出版社,2014年版，第325页.

[1]盛和泰.保险产品创新[M].北京：中国金融出版社,2011.

[2]张俊岩.保险产品的知识产权属性及其保护[J].法学家,2010(2).

[3]孙怡.保险产品的专利权保护[J].法制博览,2012(10).

[4]张俊岩,杨德平.金融产品的知识产权属性及其保护——以保险产品为例[J].保险研究,2011(1).

作者简介：

郝雪茹（1996.3～ ），女，汉族，山西阳泉人，现西北政法大学经济法学院本科生。