赵 静

（710100 陕西师范大学哲学与政府管理学院 陕西 西安）

一、预约合同效力基础

（一）符合契约精神

从法理上看，契约是指个人可以通过自由订立协定而为自己创设权利、义务和社会地位的一种社会协议形式，自主、自由的设定权利和义务是其精神实质。契约精神最重要的内容包括着缔约人可以自由的决定缔约的内容与方式。预约合同本身是指当事人为了将来订立一定合同的合同，根据字面意思，预约合同包含的合同内容是当事人就将来达成具体合同所形成的合意，达成合同目的的实现形式是在将来订立本约，归根结底从缔约的内容和方式上来看，都是当事人的意思表示。契约精神一直是商品社会的主流精神，王利明教授也说过“契约已经完全成为我们生活的主宰”，在契约自由的精神引导下，当事人期望将自己置于何种权利义务的约束下，全凭当时人在合理的范围内自由选择、独立性，应当尊重当事人自身的意思表示，这是合理并且自然的。

（二）形式合理完整

在研究中，部分学者认为预约合同不具备效力基础是因为它与普通合同不同。与包含了订约意向的定金合同、订约意向书等存在着相似之处。因为定金合同的从合同属性使得在实践中与预约合同的区分很少存在争议，而比较容易混淆的是预约合同与订约意向书。对于这二者的分辨也能很好的证明预约合同为何能称之为“约”，具有“约”的效力属性。

意向书与预约合同有着质的不同。意向书不具备合同的一般形式，它即不存在促成合同成立的相关要素，也不具备合同应当存在的主要条款。虽然都是当事人意愿的表达，二者的不同之处在于：意向书的意愿仅仅是单纯的期望，不包含当事人愿受合同约束的意思表示。在违反意向书的情形下，通常仅在构成缔约过失的情形下，一方才有可能承担责任。违反预约合同，根据我国《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》来说，是应当承担违约责任的。其次，订约意向书只是一个书面文件，这个文件并不是合同类型的。而在对比中就可以发现，预约合同却是具备合同成立的形式要件的。

（三）合同自身独立

部分学者认为预约合同与本约合同实属同一个合同，实在没有必要将之冠以预约合同之名而将其与本约合同割裂开来，从而混淆实务的处理。预约合同与本约合同尽管前后相承，关系密切，但预约合同与本约合同存在着本质的不同，从合同目的上来说，预约合同是未来达成合同的合意，而本约合同则是就该具体事项的实现，规范对当事人之间权利和义务的合意；从合同内容上来说，预约合同是达成本约磋商意愿的固定化，预约合同是订约双方的给付与对待给付。

二、预约合同效力的学说辨析

讨论预约合同法律效力的理论学说近年来蓬勃发展，其中最主要的包括了“必须磋商说”、“应当缔约说”和“主客内容决定说”。

（一）必须磋商说

“必须磋商说”保护当事人的信赖利益，符合私法中的诚实信用原则。“磋商说”旨在体现预约合同的价值，督促当事人积极为达成本约而进行磋商。同时也不给缔约双方营造过于紧张的交易氛围，即发挥了预约合同的效力也体现了自由的价值。但是仔细研究，“磋商说”也存在着诸多弊端：①“磋商说”过分依赖当事人之间的诚实信用。诚信作为一项原则，更多的提供的是一种模糊的指示，没有具体条款的规制更加的严厉。诚信原则对于不道义一方的规制并不那么的快捷有效。②无法遏制恶意磋商的情况出现，造成社会资源的浪费。“磋商说”通常考虑到，只要是进行了磋商的当事人都需耗费一定的经济成本。而这种经济成本的付出应当代表了当事人是经过慎重考虑的，应当是“善意”的。但这种想法却忽略了恶意磋商这种现实情况的存在，以偏概全。③“磋商说”不问结果，只追求当事人的实际行动，有流于表面之嫌。根据“磋商说”，当事人只要进行了磋商即可，而他们之间是否最终达成了本约合同在所不问，只要他们存在了效力中所要求的可称之为磋商的形式，那么预约合同的效力也就达成了。

（二）应当缔约说

应当缔约说认为只要合同双方之间没有形成本约，他们之间的预约合同的效力并未履行。相比较而言，“应当缔约说”比“必须磋商说”在现实的运用中更加的符合实践的需要。其价值主要体现在：①首先，“缔约说”是为了强化预约合同的法律效力。预约合同既然作为一个独立的合同，就是有拘束力和约束力的，可以依据其效力强制要求另一方履行缔结本约。②“缔约说”可以最大限度的固定双方之间的诚信利益。上文也说到了作为私法原则的诚实信用原则尽管影响着双方之间的磋商，但这种不问结果的方式使诚实信用原则的作用发挥的非常有限。所以，应当缔结本约这样的效力充分发挥诚实信用原则的效力，促使缔约双方在订约时就充分、谨慎的思考，进行利益权衡。

（三）主客内容决定说

主客内容决定说，顾名思义，就是分别从主观和客观两个方面综合决定。主观上需根据当事人的意图来分辨当事人对进一步的行为是具有磋商意图还是缔约意图，订约意图是否明显是认定其效力的重要内容。客观上应当识别预约合同的内容，根据内容的完备程度决定进一步是磋商效力还是履约效力。“主客内容决定说”的精神是值得提倡的，通过区分内容的确定性来界分预约合同的效力：若预约中已具备了本约的主要或者必要条款,则产生应当缔约的效力；若预约的内容非常简略,本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思,则产生必须磋商的效力。在具有相当理性的同时也尊重了预约合同的独立性，根据信赖程度的高低来决定保护程度的强弱。但其弊端也不容忽视：实践裁判纷繁复杂，这样的认定程序模糊而大而化之，可操作性不高。

三、预约合同效力的实证分析

其实，预约合同纠纷并不少见。在司法实践这个渐进的过程中，法院的处理态度及方法值得我们讨论和研究，应当在个案中寻求比较好的做法，深入思考，根据预约合同的实践发展状况，构建预约合同的效力结构框架。

（一）司法中典型案例中的履行效力

我国司法中已经认可了预约合同这种合同类型的存在。主要是对于预约合同的效力，不同法院存在不同的判定方法，从预约合同的典型案例中可见一斑。从案例文书中法院的裁判理由来看，通常法院在面对预约合同时的审理思路非常清晰：首先界定缔约人之间的协议是预约还是本约。并非所有达成的意向性协议均构成预约，能否构成预约应从意向性协议是否具有预约合同的特征来考察，认定方法也可以根据具体案情采用恰当的方法。这也说明了不宜在我国采用一笼统的“视为本约说”，否则，讨论预约合同的效力将显得毫无意义。其次，一旦认定是预约合同，那么就需论证合同的效力，对于不同的效力认定，法院都有相关的合理性论证。在确定了效力标准后，最后才是法院根据合同的效力来决定对当事人的救济方式。

（二）“磋商说”法院审判思路整理

在一些典型案例中，法院的审判表述很清晰的指出本着合同自由设立的原则，磋商才是当事人签订预约合同的效力归属。而典型案例中对于磋商也存在着两种认定方法：一种是以通知当事人前来磋商为准，只要当事人尽到了合同要求的通知和要求磋商的义务，一方主张违约时，法院不予支持；另一种是要求当事人之间实际进行了磋商。当事人只要根据预约合同安排了后续的磋商活动，不管另一方以何种理由认为合同不成立是对方的过错，当事人在预约合同范围内的义务就已经完成。通知磋商与实际磋商的本质不同在于，预约合同对磋商义务完成到哪一步的要求不尽相同。通知磋商标准，只需要求一方尽到了通知义务，另一方是否想要磋商的真意在所不问，在某种程度上对于想要恶意拖延不磋商的一方，这种认定标准无疑是个警示。实际磋商标准相对来说就要求较高，法院认为单单是通知并不能完整体现当事人磋商愿望，必须是双方最终行为一致安排了磋商活动，才能说是真正完成了预约合同要求的磋商义务。

（三）“订约说”法院审判思路整理

预约合同的司法实践过于混乱，这体现在时有不同法院就同一预约合同做出不同的履行效力认定的情况。各法院在“订约说”与“磋商说”之间游移。更加重这种混乱情况的是，“订约说”与“磋商说”一样，在义务的要求范围上也出现了分歧。

首先就是一部分法院对于订约的义务要求认识不同。部分法院认为订约就是指实施了具有的真意行为即可。对于“订约说”中的订约行为为准，因合同法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。因此，合同的订立必须遵循自愿原则，反映当事人的真实意思表示，不得强迫，这是订立合同的基础；并且假设采用强制缔约效力后，双方当事人之间订立了合约，那么对于那些双方当事人未达成一致的事项，又应当如何履行和确定责任？这样的做法显然又极可能会引出未来一系列的争端。

支持实际订约的法院也居多数，这样的认定显然就显得简单的多，就只需以是否形成实际合同为最终效力的认定，随之而来的质疑也很强烈：认定方法可能过于简单粗暴，有结果决定一切的嫌疑。

四、预约合同效力认定标准的构想

（一）加强论证，完善民事立法的相关规定

预约合同的效力难题，体现了实务需求与立法空白之间的矛盾。前文也提到了，目前能够体现其立法精神的只有《买卖合同司法解释第二条》。我国是成文法国家，如果没有统一的立法规定，标准过于散乱，则不利于统一法制的建设，所以倡导在研究的基础上对预约合同的效力进行一般性规定，有统一的立法指导思想来指引。目前来说，关于预约合同，各种学术的讨论，也都还存在自己的不足。实践确实强烈渴求我国完善相关民事立法，但是我们还是应当慎之又慎，不宜求之过快。相关的规定还是应当经过严密的推敲及论证。

（二）建立预约合同效力层次化认定模式

层次化的认定方式主要是在预约合同发生纠纷后，帮助法院准确认定预约合同效力，并追求尽量同类或者同况案件的一致且合理判决。

目前社会中预约合同的形式繁杂多样，内容也繁简不一。就预约合同目前存在的效力学说而言，“磋商说”、“应当缔约说”“主客观内容决定说”其实都仍然存在着或多或少适用上的不足。而划分层次性的认定方法就在于就效力认定划分为不同的阶段，合理填充各学说效力认定的合理内核。①首先就目前司法实务的做法来看，具体先界定是预约合同还是本约合同的做法还是值得肯定的，其在外在上最大限度的保护了当事人之间的利益平衡。除此之外，司法实践也应考虑到预约合同的不同类型，大致划分各类型的效力认定的具体走向。②采用“主客观内容决定说”的基本内核，根据预约合同的客观内容以及当时人的主观意图的各方面表现来探究当事人是“必须磋商”的本意还是“应当缔约”的本意。③根据“主客观内容决定说”大致理清当事人订立预约合同的倾向后，再进一步按照“必须磋商”或者是“应当缔约”来具体确定当事人之间预约合同的效力，以及相应效力下预约合同具体的拘束力。