戚兴伟 石玉刚

（1.212000 镇江市高等专科学校 江苏 镇江 2.212000 江苏诚和律师事务所 江苏 镇江3.830011 乌鲁木齐市新市区法院 新疆 乌鲁木齐）

律师在场权，能使“被告人有权获得辩护”这一宪法权利得到有效保障，应该从制度建设层面予以积极支持和落实。侦查机关在对犯罪嫌疑人进行刑事侦查讯问时，犯罪嫌疑人有权利要求律师在场，律师不在场时取得讯问笔录不具有合法性，也不能作为定案的证据使用。

一、我国建立侦查阶段律师在场权的必要性

（一）刑事司法文明发展的必然要求

建立侦查阶段律师在场权制度是依法治国，建设法治中国的必然要求。中国改革开放近四十年来，法律制度层面除借鉴西方法律、尊重自身法律传统之外，还应顺应依法治国理念时的要求。公众的人权、民主意识逐步形成，对刑事司法的文明与进步更加渴望。以审判为中心的司法改革应当对侦查阶段形成的证据合法性问题在制度层面有所照应，笔者认为建立律师在场权制度是理性照应的体现。

（二）有效监督侦查机关的侦查行为

设置律师在场权制度，可以有效从法律角度为侦查人员展开合法讯问提供保障，规避犯罪嫌疑人诬陷侦查人员和翻供，尤其是在审查起诉阶段和审判阶段，在一定程度上来说也可以保护侦查人员。律师在场权的建立，可减少以口供定案的情况频繁发生，有助于侦查人员的迅速增强办案能力，打击犯罪更加有力。在刑事诉讼中，在接受讯问时，大多数的犯罪嫌疑人已无法收集证明自己无罪的证据，因为已被限制人身自由。为了切实履行现有的“法律帮助”职责，现行刑事法律应赋予律师在场权，使律师获得知情权和有效证据从而代为申诉、控告，从而避免侦查机关在办案时出现违法的刑讯逼供行为。“非法证据”排除规则也面临同样的问题。

（三）有助于完善辩护制度

完善的辩护制度得以保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护这一权利在刑事诉讼法中的实现。在许多发达国家，讯问时律师的在场权是辩护律师在侦查阶段中所享有的一项重要权利，是辩护权的应有内容。我国刑事诉讼法第36条规定的在侦查期间辩护律师“可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告、申请变更强制措施、向有关机关了解情况”等，此条款无法切实有效阻止发生非法取证行为。但如果讯问时律师在场，可当场质疑侦查人员、检察人员或者审判人员讯问时的一些不当言行，及时对侦查人员非法取证行为采取制止措施，可以有效遏制刑讯逼供等非法取证行为的发生，保证办案质量，维护办案人员的自身形象。因此，确立讯问时律师在场制度可以延伸辩护权的行使范围，有助于完善辩护制度。

二、律师在场权的域外规定

（一）大陆法系国家的律师在场权

大陆法系国家采用职权主义诉讼模式，律师在场权被较多大陆法系国家纳入刑事诉讼中。

法国刑事诉讼法第118条第1款规定，“对被控告人和民事当事人进行讯问或者对质的时候，应当有其辩护人在场或者传唤他们，但被控告人和民事当事人明确表示不要辩护人在场的除外”；第170条第1款规定，“如违反上述规定，行为本身及其以后的诉讼程序，不发生法律效力。”即“预审法官对犯罪嫌疑人进行讯问，只有其律师在场或者按规定传唤律师到场的情况下，才能听取当事人的陈述、进行讯问、令其对质。犯罪嫌疑人明确放弃除外。”条文本意为，侦查机关在初步侦查阶段对犯罪嫌疑人进行讯问时，嫌疑人有选择律师是否在场的权利。在初级预审阶段，当检察官和预审法官讯问重罪案件中的犯罪嫌疑人时，律师应始终在场。

（二）英美法系国家的律师在场权

英美法系国家赋予被追诉人不得强迫自证其罪的权利，律师在场权制度的建立是禁止强迫自证其罪的保障。英国规定除了法定特殊情况外，犯罪嫌疑人被警察讯问时有权要求律师在场。英国判例中，如果在获取被告人供述时违反了辩护权或者律师在场权，则取得的供述均被严格予以排除。

1966年美国确立了警察讯问时的米兰达规则。警察在讯问前必须给予犯罪嫌疑人“米兰达警告”；在讯问开始之前或者讯问的过程中，犯罪嫌疑人如果要求会见律师的，警察不能再继续讯问；律师不在场的情况下，警方不得讯问犯罪嫌疑人。若犯罪嫌疑人事先不愿意接受律师的帮助，但后来在讯问中又提出要求律师在场的，必须中止讯问，直到律师到场之后才可继续。如果警察讯问时不遵守米兰达规则，则将排除所获得的供述。

三、我国律师在场权的缺位及现实窘境

宪法第三十三条国家尊重和保障人权。辩护权是人权的基本权利之一，但我国《刑事诉讼法》第九十六条规定，律师在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问阶段还不具有辩护人身份，只能为当事人提供法律咨询，或者代理申诉、控告等。律师充当所谓“法律帮助人”的尴尬角色，在侦查阶段的权利和作用仍然被限制得比较大。因我国律师没有在侦查阶段被赋予在场的权利，导致刑讯逼供、变相刑讯取得的非法证据有可能被法庭作为定案的依据，制度的缺陷为滋生冤假错案提供了可能性。

2010年5月30日，五部委联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），2014年7月31日最高人民法院发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的理解与适用，上述两份文件均详细严谨的界定了刑讯逼供的范畴、非法证据的概念，非法证据排除程序等问题。上述规定在司法实践运用中，多以审前会议、庭前会议的形式排除非法证据，不可否认有一定的作用，但“事后”审查判断非法证据仍然不能从制度上剔除非法证据滋生的土壤。对“事后”审查判断非法证据而言，法律上缺失了证据收集“过程监督”作用的律师在场权。无论是审前会议还是庭前会议，嫌疑人以及辩护人仍处于“口说无凭”无从证明非法证据的尴尬地位。

律师的在场权极大的避免刑讯逼供发生的可能性，进而从制度上消除非法证据形成的土壤。证据本无合法与非法之分，“非法”一词无疑主要是针对取证手段而言，《规定》的理解和适用认为：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。无论是检察院的审前会议，还是法院的庭前会议都是“事后”认定。实质的非法证据往往不会轻易被排除，而排除规则理论上仍然不能将实质的非法证据排除，无论是审前会议，还是庭前会议极有可能成为证明非法证据合法化的程序，严重违背非法证据排除规则的本意。这一制度的残缺，需要制度的建立来弥补。

四、律师在场权的制度性探讨

（一）律师在场的适用程序

2012年修订的刑事诉讼法确立了律师在侦查阶段法律帮助人的角色，仍然没有确立辩护人地位，侦查阶段具有封闭性特点，律师作用较为有限。为防止冤假错案频发，杜绝非法证据滋生，规范讯问程序，赋予侦查阶段律师讯问时在场权是刑事司法实践的迫切要求。

（二）申请律师在场的提出主体

借鉴域外经验，对律师在场的案件类型也可以设计一些限制。例如下列案件中在讯问涉案人时其律师在场权的行使就应当受到一定的限制：①需要采取紧急措施的案件。这种案件一般来说情况比较紧急，需要及时讯问犯罪嫌疑人。②涉及国家秘密的案件。根据我国新刑事诉讼法的规定，涉及国家秘密的案件，律师会见权的行使可以受到限制，侦查机关可以根据案件的性质决定律师可否到场。

（三）律师在场权的实施方式

我国刑事诉讼法规定，律师可以通过会见权的行使为犯罪嫌疑人、被告人及时地提供法律帮助和咨询，同时尽快了解案件真相和证据情况。讯问时律师在场的目的是监督侦查行为。律师在参与讯问过程中，主要监督侦查人员是否依法告知犯罪嫌疑人，是否在获取口供时采用了非法手段，是否侵犯了犯罪嫌疑人的基本权利。对于比较严重的违法取证行为，律师可及时制止，或在场纪录上拒绝签字。诱供或者骗供等行为被辩护律师发现，律师只能先纪录，随后向相关部门控告或举报。在参与方式上，除上述提到的特殊案件限制外，其他案件均应当保证律师参与讯问的全过程，“可听可答”。这种方式可有效防止发生刑讯逼供的行为，又可防止其他的非法讯问行为，如诱供、骗供等。

五、结语

我国刑事诉讼法应当建立律师在场权制度，从制度层面杜绝发生刑讯逼供的可能性。缺失律师在场权的刑事侦查讯问容易派生非法证据，现行排除非法证据的规则，理论上仍然无法防止非法证据进入法庭成为定案的依据。侦查机关与犯罪嫌疑人及辩护人在侦查阶段权利的科学配置，是司法文明进步的体现。律师在场权的建立是司法制度自信的应有内涵。